我国政府采购合同生效制度的困惑/谷辽海
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我国政府采购合同生效制度的困惑
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作者：谷辽海
来源：中国经济时报
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发表时间：2005年11月15日 10:02
政府采购合同什么时间开始发生法律效力，换言之，政府采购合同何时正式授予中标或者成交的供应商，我国法律与国际规则存在着巨大的区别。
政府采购合同何时生效，国际规则主要是根据招标文件所明示的内容来执行。ＷＴＯ 《政府采购协议》规定，应依照招标文件列明的标准和基本要求授予合同。联合国国际贸易法委员会《货物、工程和服务采购示范法》也明确规定，不论采取何种采购方式，均须在招标文件中明示采购合同如何生效。由于我国立法在政府采购合同生效问题上存在着缺陷，从而给我们的实践和法律适用都带来困惑。
一、现行法律在政府采购合同生效问题上存在着矛盾。立法没有清楚界定政府采购合同何时对采购人和供应商发生合同约束力。根据《政府采购法》第四十四条、第四十六条规定，采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。中标、成交通知书发出后，采购人改变中标、成交结果的，或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的，应当依法承担法律责任。政府采购合同应当采用书面形式。
从前述规定来看，中标、成交通知书发送后即发生法律效力，这里的“法律效力”是政府采购合同的约束力还是其他呢？现行法律没有解释。如果不签署书面政府采购合同，采购人或者供应商是应该承担违约责任还是应该承担缔约过失责任呢？《政府采购法》没有给出答案。实践中，中标、成交通知书发送后，供应商如果拒绝签订书面的政府采购合同，那么，采购部门和财政部门通常都认为，供应商已经构成了违约责任，分别应该承担民事责任和行政责任。由于我国《政府采购法》没有规定对供应商不签订采购合同应该承担行政责任，我国《合同法》只规定了民事责任，并未规定违约的行政责任。故行政处罚违反了责任法定、处罚法定的基本原则。采购人只能通过法院的民事诉讼，按照我国《合同法》的规定，要求供应商承担相应的民事责任。
二、政府采购合同在适用两部法律时的冲突。《政府采购法》第四十三条规定，政府采购合同适用《合同法》。《招标投标法》没有规定招标采购合同适用我国《合同法》的规定。由此而来，两部法律在适用公共采购合同时自然发生了冲突。根据《招标投标法》第四十五条、第四十六条规定，中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。两部法律关于中标通知书的规定如出一辙。但《招标投标法》未规定招标采购合同是否适用《合同法》。
如果不适用《合同法》，那么通过招标程序达成的政府采购合同，在合同履行过程中势必与《政府采购法》相冲突；如果也适用《合同法》，那么在法律责任上同样与《政府采购法》相冲突，因为《政府采购法》没有规定中标供应商违反政府采购合同应该承担行政责任。这样一来，如果对同一供应商的违约行为同时适用两部法律，一部说应该给予行政处罚，另一部则说不应该行政处罚，那么我们究竟应该听谁的指挥呢？其次，也是存在着同样的问题，即中标通知书发出后对招标人和中标人具有法律效力。这里的“法律效力”是指合同约束力还是其他什么效力呢？如果是合同约束力，那么签订书面合同又将产生什么样的法律效力？《招标投标法》也是没有做出任何交待。
三、对于书面合同形式的理解所存在的矛盾。法律对合同形式的要求与合同成立密切相关，《合同法》为了有利于鼓励交易，保障交易安全，同时又考虑到有利于解决纠纷，明确相互之间的权利义务，对合同的形式作了广泛的要求。根据《合同法》规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。在政府采购活动中，招标文件、投标文件、中标通知书等都属于书面合同的组成部分，因此，中标通知书发出后即具有法律效力，应该说是合同的约束力，任何一方违反都应该承担违约责任。但是，《政府采购法》、《招标投标法》又规定了30天之内应该签订书面合同，显然这是画蛇添足，多此一举。由此而来，对于书面合同形式的理解自然存在许多的矛盾。
当然，我们都明白，政府采购合同更多的是体现国家利益和社会公共利益，多增加一些书面证据，能够更好地保护采购人的合法权益。但是，招标文件、投标文件、中标通知书这些书面证据已经足以保护采购主体的合法权益。正是基于此，ＷＴＯ《政府采购协定》没有规定双方必须再签订一份书面的政府采购合同。
综上所述，政府采购合同什么时候授予中标、成交供应商，何时开始生效，我国未来的公共采购立法必须予以明确。政府采购合同在适用《合同法》的同时，法律应该有一些特别规定或者例外规定。对于中标、成交通知书与书面政府采购合同之间的关系，应该明确究竟是以前者还是后者作为合同生效的标志。（26）
（注：本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师）
【案情】
2011年6月，被害人华某将一辆广州本田雅阁轿车（车号为浙G1E665）委托被告人文某成立的金华市百通汽车租赁有限公司出租。7月21日，被告人龙某用伪造的名为“孙勤新”的机动车驾驶证，从文某处租赁了该车，在当场支付了2000元保证金后将车开回江西省丰城市。7月28日，龙某以生产资金周转困难为由，通过钟一团介绍，与被害人廖梅签订协议书，将该车质押给廖梅以借款5万元，借款期限为10日。廖梅在先行扣除5000元利息后，实际支付4.5万元给龙某，龙某将该车交付给廖梅。龙某得款后将之用于赌博并输掉，导致无钱赎回该车。在陆续支付了8000元租金后，龙某未再按规定向文某支付租金。文某因无法联系龙某，于11月4日与汪军驱车来到江西省丰城市梅林镇。次日，汪军通过龙某的老乡“老八”（姓名不详）找到龙某。文某在得知该车已被质押给他人后，要求龙某一定要把车拿回来。当晚，文某与龙某一起开车在丰城市上塘镇找车，未果。文某与汪军连夜回到浙江省金华市。在通过金华市丽普电子科技有限公司GPS定位系统发现该车停在丰城市上塘汽车站后，文某于11月7日傍晚驱车到达丰城市梅林镇并找到龙某，二人在上塘汽车站用备用钥匙遥控的方式，确定停在该汽车站的一辆广州本田雅阁轿车即为车号为浙G1E665的轿车。因当时汽车站内人多，二人决定次日凌晨再来。次日6时许，龙某与文某来到上塘汽车站，乘无人之机，由龙某持文某提供的车号为浙G1E665的广州本田雅阁轿车备用钥匙，从该汽车站车库内将车盗走（经鉴定，该车价值7.8万元）并进行隐藏。11月9日14时许，龙某将该车交给文某，文某于当日14时30分许驾驶该车驶入沪昆高速公路。当日21时许，接到报警的江西省交警总队直属三支队第一大队在沪昆高速鹰潭路段将文某抓获，将此车追回并归还给华某。
【分歧】
本文争议的焦点在于，被告人文某是否构成盗窃罪的共犯？一种意见认为，文某本人对涉案车辆并没有非法占有的目的，也就不应成立盗窃罪；第二种意见则认为，文某以帮助犯的身份与龙某构成盗窃罪的共犯。
【评析】
笔者赞同第二种观点。
在共同犯罪中，帮助犯的主观目的并不一定与实行犯的主观目的完全重合。帮助故意是帮助犯的主观恶性的直接体现，也是帮助犯承担责任的主观基础。
首先，我们要明确帮助犯的概念。帮助犯，是相对于实行犯而言，其是指他人产生犯罪决议后，以心理支持、物质帮助等方式故意帮助他人实施犯罪，或为他人实施犯罪创造便利条件，多表现为在从犯或胁从犯中的起辅助作用的人。
其次，从主观方面来看，帮助犯具有双重心理状态：（1）认识到实行犯的行为是犯罪行为并会造成一定的危害后果，且自己有帮助行为能为实行行为提供帮助或创造便利条件；（2）希望或者放任通过自己的帮助行为，实行行为人的行为可能造成的危害后果的发生。帮助行为与实行行为毕竟是两个独立的行为，这就注定了两者间的犯罪故意必然存在一定的空隙。共同犯罪的共同故意并不当然要求共同行为的主观目的的一致性，而仅是概括上的同一，即共同行为人明知自己的行为单独或与他人的行为相结合，可能引起危害结果，并希望或放任这种危害结果的发生。对帮助犯而言，其主观恶性的直接体现是帮助的故意，而非犯罪目的的故意。本案中，文某虽然没有非法占有涉案车辆的主观故意，但是，他明知龙某无法用钱款正当回赎车辆而准备采取盗窃这一犯罪手段取回车辆时，已有了帮助的故意。对于文某而言，其主观上是希望龙某可以将车子顺利的偷盗出来并交还给他，可见，此时文某的主观目的已经属于共同犯罪故意范围。
第三，从客观方面来看，帮助犯的最主要的特征因素是帮助行为。帮助犯的刑法惩罚性就在于其帮助行为。帮助行为，不同于实行行为，在司法实践中多体现为为实行行为人提供信息、工具或其他便利，以排除障碍协助他人实施犯罪。从本案来看，文某是在得知车辆被龙某质押给他人并无钱回赎的情况下，并没有采取正当手段，通过正当程序取回自己享有合法权利的财产，而是严厉要求龙某无论如何必然将车子拿回来，并对涉案车辆进行了GPS定位，提供了车辆停放位置及汽车备用钥匙，为龙某顺利盗得该涉案车辆提供了巨大的便利，其帮助行为显而易见。另外，从某种意义上说龙某决定采取盗窃手段偷回该车是受到了文某的推动。文某放弃公权力救济的形式，而以这种非迫切需求下的私力救济手段，私力救济手段滥用的结果将是社会正常秩序的混乱，这也就决定了文某行为应当受到法律否定评价。
综上，我们可以看出，文某虽然与盗窃罪实行犯龙某的非法占有涉案车辆的主观目的不一致，但是，其在主观上认识到了龙某行为的犯罪性质并积极提供了帮助行为，希望龙某的实行行为造成的危害后果确实发生，其已经具有盗窃罪中的共同犯罪故意，应当构成盗窃罪的共犯。当然，鉴于文某对涉案车辆实际具有的合法权益，以及其行为的社会危害性、人身的危险性，可以认定其犯罪情节轻微，对其免予刑事处罚。
（作者单位：江西省宜春市中级人民法院）
反恐怖战争合法性质疑
王双京
9.11事件，美国将责任推给拉登，要求阿富汗塔利班政权将拉登等交给美国处理，阿富汗塔利班拒绝将拉登等人交给美国，美国随即对阿富汗进行了军事打击。美国的理论是：9.11事件是战争行为，阿富汗不将拉登等人交给美国就是参与了战争，国家有权对战争国进行打击。
我认为美国的战争理论不能成立。首先，9.11事件不是战争行为。第二，即使是战争行为，阿富汗政府也没有参与战争。国际法上认为战争行为是国家和国家的武装冲突。国际法上的战争行为大多数是国家行为，这一点与我们通常对战争的认识是有一些不同的。国家行为通常由国家代表的行为表现，例如：外交人员、国家军队、政府等的行为，其他个人行为不能认为是国家的行为。9.11事件中恐怖分子劫持了美国的民航班机，但是这些恐怖分子的身份没有国家承认或者有证据显示是某个国家指使。故9.11事件的性质不是国家行为，而仅仅是恐怖分子的个人行为。9.11认为是对美国的战争是缺乏国际法支持的。既然不是战争那么美国对于阿富汗的打击更是没有法律依据。现代社会对于国家的战争权行使限制在国家受到侵略的自卫战争，其他一切战争行为都是非法的。国家与国家的关系应当通过平等协商的方式来解决，不应使用武力。美国打击阿富汗的行为是以一个没有理由的理由，作为借口对一个国家的侵略行为
阿富汗塔利班政权拒绝交出涉嫌恐怖行为的拉登等人，是有国际法依据的。美国要求将拉登等人交给美国的请求，应当适用引渡等法律规定。引渡制度是建立在国家主权平等的前提下的，通常只有双方在有引渡协议的情况下，保护国才根据条约义务，必须引渡当事人。在没有引渡条约的情况下，保护国没有义务将当事人引渡给追捕国。阿富汗与美国没有任何引渡协议，故阿富汗没有义务必须引渡拉登等人给美国，阿富汗引渡拉登或者保护他完全是一个国家主权的行为，无可厚非。美国在国际法上没有权力对一个国家的主权行为采取任何武装行动。
即使我们退一步说，阿富汗同意引渡拉登等给美国，根据国际惯例美国也应当提供拉登等人涉嫌恐怖行为的相关证据，如果不提供相关证据阿富汗依旧不应当引渡拉登等人给美国。可是现在美国对阿富汗的战争进行到了最后阶段，指控拉登参与恐怖行动的证据也仅仅是几盘从阿富汗缴获的没有直接说明拉登参与9.11事件的录像，可见美国在要求引渡拉登当时，并没有提供任何可以证明拉登参与9.11事件的材料给阿富汗塔利班政权。阿富汗不引渡拉登给美国是没有任何不当之处的。
美国作为世界第一大国恣意妄为，他现在的行为正在破坏着整个世界的秩序，已经变成了地地道道的国际秩序的破坏者
中国青年政治学院 法律系 王双京
北京市崇文区忠实里南街三号楼712
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