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深度解读“最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三） ”

阚凤军


《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》已于2010年12月6日由最高人民法院审判委员会第1504次会议通过，现予公布，自2011年2月16日施行。


为正确适用《中华人民共和国公司法》，结合审判实践，就人民法院审理公司设立、出资、股权确认等纠纷案件适用法律问题作出如下规定。

第一条 为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。

解读：鉴于后续条款规定了发起人所承担的法律责任。因此，需要关注“发起人”的界定。

1、 本条明确规定“公司的发起人包括有限责任公司设立时的股东”，也就是说有限责任公司设立时的股东全部被认定为公司的发起人，承担公司法及本司法解释中关于“发起人”的法律责任。
2、 股份公司的成立方式包括发起设立和募集设立两种方式，那么发起方式设立股份公司的发起人如何认定？及所有签订股份公司成立协议的股东全部被认定为“发起人”，还是仅指负责公司设立职责的具体某一公司？个人认为应该理解为所有的股份协议签署主体都是发起人，否则，可能构成对某一方不公平。募集设立股份公司的发起人认定比较简单。

第二条 发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。

公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。

解读：本条重点解决公司成立过程中，发起人以自己名义签订合同的处理原则。
1、 根据合同相对性理论，如果发起人设立公司过程中，以自己的名义签订合同，则该合同的相对人可以要求该发起人承担合同项下的法律责任。
2、 公司成立后对以发起人名义签订的合同予以确认或享有合同权利、履行合同义务，则合同相对人可以请求公司承担合同责任。
根据上述理解，需要提醒发起人注意有关法律风险，即是否要以自己的名义对外签订合同？签订合同过程是否应该进行有关事项的披露？公司成立后权利义务的承继等条款等。这些对于平衡发起人与公司的风险等至关重要。另外，公司成立后，合同相对方是否有权要求发起人与公司共同承担合同项下的法律责任则有待于进一步探讨。
3、
第三条 发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。

公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。

解读： 本条重点解决发起人以公司名义对外签订合同的处理原则。
1、 虽然公司尚未成立，但发起人仍然可以以公司的名义对外签订合同。合同的相对人可以要求成立的公司承担合同责任。
2、 如果公司有证据认为发起人利用成立公司之名，行为己牟利之实，则可以主张不承担，但相对人为善意的除外。
这一规定提醒合同相对人在签订合同过程中，需要了解公司的基本情况，即该公司是否已经成立等具体法律状态。特别是公司在本条项下所享有的抗辩权。实践操作中，由于牵涉到很多不同的利益主体，各方产生纷争的可能性比较大，而相对人证明其为善意的责任并不是非常清晰。

第四条 公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。

部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。

因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。

解读：本条明确了公司未成立情况下，相关费用及债务承担的基本原则。
1、 一般情况下，如果公司未成立，债权人因与“公司”名义签订的合同所产生的法律责任应该由发起人承担连带责任。至于发起人之间的责任二次分配需要根据各方之间的有关约定处理。
2、 因部分发起人的过错导致公司未成立的法律责任承担，需要结合各方的过错情况处理。对于比较复杂的中外公司之间的合资等资本事项，由于公司设立过程中可能发生比较大中介机构费用、与第三方之间产生的其他债权债务。因此，需要发起人各方充分关注公司未能成立情况下，相关问题的处理。

第五条 发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。

解读：本条明确发起人承担公司设立过程中造成他人损害的处理原则：
打造律师的业务能力

赵宏瑞 徐海凌 王晋刚


心理学家马斯洛把人类各种各样的需求分成五类：生理、安全、社交、尊重和自我实现。其实，企业的法律需求也可以分类。在企业发展的各个发展阶段，企业会根据不同的利益结构产生方方面面的法律需求。
三个利益层次
一般而言，企业的利益可以分成三个层次：核心利益、重要利益以及一般利益。事关企业存亡的关键决策所涉及的利益就是企业的核心利益，例如需要董事会决议解决的经营危机、政策性风险等；重要利益就是涉及到企业中赢利能力的重大决策，例如调整商品价格、划分产品市场等；企业日常经营过程中需要解决的问题所牵涉的就是企业的一般利益。企业决策者首先要考虑的是企业的核心利益，然后才是重要利益和一般利益。
三类法律服务需求
基于以上三个层次的利益划分，企业对律师的法律服务会产生三类法律需求。企业最需要律师解决的就是涉及企业核心利益的法律服务，例如企业上市、融资借贷、合并购买等，这方面的法律服务数量不大，但对律师的能力是绝大的考验。根据经验，这一类的法律服务只占律师服务总量的1%，但却能消耗优秀律师99%的精力。因为事关企业生死，至少也事关企业的重大变革，所以企业都会选择律师中的精英分子。企业对律师法律服务的第二大需求是基于企业重要利益的法律顾问服务。这一类需求占整个律师法律服务总量的29%，没有这一层次的法律服务，企业的发展壮大就会发生问题。占总量70%的律师法律服务都属于日常法律服务，需要的是严谨细密的律师工作。这一类工作如拟定和修改合同，解决劳动争议，追索欠款等等。
三大业务能力
三个层次的利益产生了三种法律服务需求，三种法律服务需求又向律师事务所提出了三种律师业务能力要求。“理和律师”将这三种业务能力总结为：核心利益的危机防范能力、重要利益的保驾护航能力、日常管理的善事利器能力。

正如印尼“海啸”、“中航油”危机、“霸菱银行”的破产，任何企业在运行中的某一阶段，都可能发生关乎生死存亡的危机。总的来讲，此种危机的发生机率似乎仅有1%，但是，
该1%的危机在性质上，往往具有根本性和致命性。某些情况下，采用法律方法事先防范、建立预警机制、事后及时补救，都是必要的、必须的、甚至是唯一的选择。在进行这样的危机处理和风险防范的过程中，往往会涉及到基本法律法规的解释和应用，甚至涉及到基本的法律原理。这时候如果没有资深法律专家的把关操控，就有可能出现原则性错误，违反现代企业的经营原则，“失之毫厘，谬以千里”，越努力吃劲越每况愈下，最后会像项羽渡乌江时地概然兴叹：“此乃天意，非战之罪也”，还不知道自己早已违反了现代企业经营的大忌。“理和律师”认为，优秀的专家型律师必须具备帮助企业进行风险防范的能力，在企业生死存亡关头“拔剑而起”，快刀斩乱麻，拔企业于惊涛骇浪之中，将企业引渡到和谐平安的彼岸。
追求利润最大化，是绝大部分企业的生存目的。每个企业主流业务中的重大利益合同、重要客户维系、重大资产安全等工作，以及企业经常进行的构建、修补、实现其重大利益渠道的工作，都是企业的重要利益所在。对于这一类企业的重要利益，需得到专家型、顾问型律师的专业服务，有时甚至是需要律师们发挥创造性思维的专门服务。这里，律师必须实现“保驾护航”的服务目标。企业是航母，律师事务所就是护卫舰。在利益的海洋上征战角逐时，企业不可避免地会碰到礁石和风暴，如果没有专业律师的专业意见，企业就有可能因小失大，铸成大错。所以，合格的律师事务所必须具备对企业重要利益的“保驾护航”能力，满足企业29%的法律服务需求。律师作为企业的“外脑”，我们常常感到为此类目的进行的律师工作，往往有助于企业建立起更安全、更可行、更稳定、更高效的企业核心竞争力。
无论是为了追求最大利润、还是防范经营风险，每位优秀企业家会在其企业内部动员出一切的力量和资源，创造出最大的企业利润，这体现在企业日常管理的每一项工作中。企业日常的财税管理、人事管理、资产管理、流程管理、直到企业理念建设的文化管理，从律师的角度看，都可以是日常的“涉法事务”。所有律师最大量的工作就是帮助企业处理这类日常经营管理中的法律业务。这些法律服务非常基础，也比较简单，需要的更多是严谨的法律工作。“工欲善其事，必先利其器”，“善事”，就是使涉法的事务处理得更加完善；“利器”就是要企业的经营能力变得更加灵活有力。如果这些基本的法律服务工作做得到家，企业的日常运转就不会出大的纰漏，企业的重大利益和核心利益也能得到保障。我们感到，不论是改制重组型的创新企业、成熟稳定型的基础产业、还是具有远大发展志向的重新创业型的新设企业，似乎都在秉承“工于善其事、必先利其器”的传统发展观，从开始、从现在、
从一点一滴的日常管理工作上就开始寻求优质高效的法律服务，以便其迅速凝聚起优异的企业竞争力。律师必须满足这样的需求，提供“善事利器”的法律服务供给。
总括以上三种法律服务能力，“理和律师”总结出成功的律师事务所必须具备的三种法律服务之“道”：危机防范之道，保驾护航之道，以及“善事利器”之道。用这三种“道”来御各个法律服务领域的无数的“术”，就可以满足企业的三种法律需求，保护企业的三个层次的法律利益，使企业的经营环境达到“和谐”的状态。