河北省人大常委会


河北省第九届人民代表大会常务委员会
公告[2002]72号


河北省劳动和社会保障监察条例

第一章　总则

　　第一条　为了加强劳动和社会保障监察工作，规范行政执法行为，维护劳动者和用人单位的合法权益，促进劳动关系的和谐稳定，根据《中华人民共和国劳动法》和有关法律、法规的规定，结合本省实际，制定本条例。
　　第二条　本条例适用于本省行政区域内的劳动和社会保障监察。
　　第三条　本条例所称劳动和社会保障监察，是指县级以上人民政府劳动和社会保障行政部门依法对用人单位、就业服务机构及劳动者遵守劳动和社会保障法律、法规的情况进行监督检查，对违反劳动和社会保障法律、法规的行为依法进行处理的行政执法活动。
　　第四条　县级以上人民政府劳动和社会保障行政部门主管本行政区域内的劳动和社会保障监察工作。
　　县级以上人民政府劳动和社会保障行政部门应当建立专门从事劳动和社会保障监察的工作机构，负责劳动和社会保障监察执法的具体工作，所需经费列入同级财政预算，专款专用。
　　县级人民政府劳动和社会保障行政部门可以向用工较多的乡镇派出劳动和社会保障监察人员。
　　第五条　县级以上人民政府有关部门在各自的职责范围内，做好有关的劳动和社会保障监察工作。
　　各级工会组织依法维护劳动者的合法权益，对用人单位遵守劳动和社会保障法律、法规的情况进行监督。
　　第六条　任何组织和个人均有权对违反劳动和社会保障法律、法规的行为进行举报。

第二章　监察管辖与职责

　　第七条　县级以上人民政府劳动和社会保障行政部门设立的监察机构，应当配备与其任务相适应的劳动和社会保障监察员。监察员由所在地人民政府劳动和社会保障行政部门按规定条件选任，省人民政府劳动和社会保障行政部门统一核发监察证件。
　　第八条　各级人民政府劳动和社会保障行政部门的劳动和社会保障监察工作，受上级人民政府劳动和社会保障行政部门的监督和指导。
　　上级劳动和社会保障行政部门可以直接查处下级劳动和社会保障行政部门管辖的案件；下级劳动和社会保障行政部门也可以将案情复杂、重大或者跨行政区域的案件，提请上级劳动和社会保障行政部门办理。
　　对劳动和社会保障监察管辖发生争议的，报请共同的上一级人民政府劳动和社会保障行政部门指定管辖。
　　第九条　上级劳动和社会保障监察机构必要时经协商可以临时调动下级劳动和社会保障监察机构的监察人员，到需要实施集中监察的区域进行监察。
　　第十条　劳动和社会保障行政部门依法履行下列职责：
　　（一）宣传劳动和社会保障法律、法规，督促用人单位、就业服务机构和劳动者贯彻执行；
　　（二）对用人单位、就业服务机构和劳动者遵守劳动和社会保障法律、法规的情况进行监督检查，对违反劳动和社会保障法律、法规的行为依法制止、纠正和处罚；
　　（三）受理对违反劳动和社会保障法律、法规行为的投诉、举报；
　　（四）对下级劳动和社会保障监察机构的工作进行监督和指导；
　　（五）对劳动和社会保障监察人员进行培训、任命、考核、监督和管理；
　　（六）法律、法规对劳动和社会保障监察规定的其他职责。
　　第十一条　　劳动和社会保障监察人员在执行公务时享有下列权力：
　　（一）进入用人单位和就业服务机构进行监督检查；
　　（二）查阅、复制或者录制有关资料，检查劳动场所或者询问有关人员；
　　（三）制止、纠正违反劳动和社会保障法律、法规的行为。
　　第十二条　劳动和社会保障监察人员执行公务时，应当遵守下列规定：
　　（一）不得妨碍被检查单位正常的生产、经营秩序；
　　（二）不得利用职务之便谋取私利；
　　（三）不得泄露被检查单位的商业秘密；
　　（四）不得参与被检查单位安排的任何有碍公正执法的活动；
　　（五）与被检查单位或者当事人有直接利害关系的应当回避。
　　第十三条任何单位和个人不得拒绝、阻碍劳动和社会保障监察人员执行公务，不得提供虚假资料或者出具伪证，不得隐匿、毁灭有关证据。

第三章　监察内容与程序

　　第十四条　劳动和社会保障监察机构对用人单位、就业服务机构及劳动者遵守劳动和社会保障法律、法规的下列情况实施监察：
　　（一）招收、使用劳动者情况；
　　（二）劳动合同、集体合同的订立、履行情况；
　　（三）劳动者工作时间和休息休假情况；
　　（四）女职工、未成年工劳动特殊保护情况；
　　（五）支付劳动者工资报酬和最低工资情况；
　　（六）社会保险登记、申报和缴费情况；
　　（七）职业介绍、职业培训及职业技能鉴定情况；
　　（八）承办境外承包工程、对外劳务合作、公民个人出境就业的机构维护境外就业人员合法权益情况；
　　（九）建立和完善劳动和社会保障内部规章制度情况；
　　（十）劳动和社会保障法律、法规规定的其他情况。
　　第十五条　劳动和社会保障监察采取日常检查、专项检查和年度审查等方式。
　　第十六条　执行劳动和社会保障监察公务应当由两名以上劳动和社会保障监察人员共同进行，出示执法证件，并告知被检查单位监察的内容、要求和法律依据。
　　第十七条　现场监察应当制作笔录，并由劳动和社会保障监察人员和被检查单位有关负责人签名盖章，被检查人拒绝签名盖章的，应当由劳动和社会保障监察人员注明拒签事由。
　　劳动和社会保障行政部门可以向被检查单位下达劳动和社会保障监察询问通知书，被检查单位应当在十日内作出书面答复。
　　第十八条　劳动和社会保障行政部门对投诉、举报或者监察中发现的问题，应当按照下列情况分别作出处理：
　　（一）对违反劳动和社会保障法律、法规行为的投诉、举报或者监察中发现的问题，应当在七日内决定是否立案，并通知投诉人或者举报人；
　　（二）对违法事实不成立的，应当终止检查，并及时告知被检查单位；
　　（三）对违法行为轻微，依法可以不予处罚的，应当向被检查单位下达限期改正指令书，被检查单位应当在规定时间内改正，并书面报告改正情况；
　　（四）对违反劳动和社会保障法律、法规，依法应当给予行政处罚的，应当立案，并依照《中华人民共和国行政处罚法》规定的程序给予行政处罚；
　　（五）对属于劳动争议纠纷的，应当告知当事人可以依法申请调解、仲裁或者提起诉讼；
　　（六）对属于其他行政部门职责范围的案件，应当及时移送有处理权的部门依法查处；
　　（七）对涉嫌犯罪的，应当移送司法机关依法处理。
　　第十九条　劳动和社会保障行政部门对立案查处的案件，应当自立案之日起三十日内结案；特别复杂的案件，经上级劳动和社会保障行政部门批准，可以延长三十日。
　　第二十条　劳动和社会保障行政部门在查办使用童工或者克扣及无故拖欠劳动者工资的案件中，发现有关单位和个人有转移财产或者逃匿迹象的，可以依法申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当的财物，用于支付劳动者的工资报酬、经济补偿、赔偿金和抵缴罚款。
　　第二十一条　劳动和社会保障行政部门依照规定实施劳动和社会保障年度审查时，应当事先公告，被审查单位应当自觉接受审查。

第四章　法律责任

　　第二十二条　用人单位或者就业服务机构违反有关规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府劳动和社会保障行政部门责令改正，并予以罚款：
　　（一）非法介绍、招用未满１６周岁未成年人的，限期送回原居住地，并按照每介绍一人处以一千五百元罚款，每招用一人使用一个月未满一个月按一个月计算处以一千五百元以上三千元以下罚款；情节严重属于企业和个体经济组织的，由工商行政管理部门吊销营业执照；
　　（二）招用劳动者收取抵押金、保证金以及扣留劳动者证件或者档案的，按照每涉及一人处以五百元以上一千元以下罚款；
　　（三）介绍或者招用未取得职业资格证书的劳动者从事国家规定实行就业准入职业工作的，按照每涉及一人处以五百元以上一千元以下罚款。
　　第二十三条　用人单位未按规定与劳动者订立书面劳动合同或者违反规定条件解除劳动合同的，由县级以上人民政府劳动和社会保障行政部门责令限期改正，逾期不改正的，按照每涉及一人处以五百元以上一千元以下罚款；对劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。
　　劳动者违反规定条件解除劳动合同或者违反合同中约定的保密事项，给用人单位造成经济损失的，依法承担赔偿责任。
　　第二十四条　用人单位违反女职工和未成年工特殊保护规定，侵害其合法权益的，由县级以上人民政府劳动和社会保障行政部门责令限期改正，并按照每涉及一人处以三千元以上五千元以下罚款；对女职工或者未成年工造成损害的，应当承担赔偿责任。
　　第二十五条　用人单位未与工会和劳动者协商，强迫劳动者延长工作时间或者虽经协商同意，但违反劳动法关于延长工作时间具体时限规定的，由县级以上人民政府劳动和社会保障行政部门给予警告，责令改正，按照有关规定支付劳动者延长工作时间的工资报酬，并可以按照每人每超过工作时间一小时处以一百元以下罚款。
　　第二十六条　用人单位违反有关规定，克扣或者无故拖欠劳动者工资以及支付劳动者工资低于当地最低工资标准的，由县级以上人民政府劳动和社会保障行政部门责令限期支付劳动者应得的工资报酬和相当于应付工资报酬２５％的经济补偿，并可以责令支付赔偿金；逾期拒不支付的，按照每涉及一人处以二百元以上五百元以下罚款。
　　第二十七条　用人单位不按国家和本省有关规定办理社会保险登记、申报的，由县级以上人民政府劳动和社会保障行政部门责令限期改正；对不缴或者少缴社会保险费的，由社会保险费征缴部门责令限期缴纳，并按规定加收滞纳金。
　　第二十八条　对未经批准擅自开办职业介绍、职业技能鉴定以及应当由劳动和社会保障行政部门管辖的职业培训机构的，由县级以上人民政府劳动和社会保障行政部门责令停办，没收违法所得，并处以一万元以上三万元以下罚款。
　　对职业技能鉴定机构以及劳动和社会保障行政部门管辖的职业培训机构滥发职业培训证书或者职业资格证书的，由县级以上人民政府劳动和社会保障行政部门责令限期收回，予以销毁；没收违法所得，并处以一万元以上三万元以下罚款；情节严重的，由审批机关依法暂扣或者吊销其经营许可证。
　　对以职业介绍、职业培训、职业技能鉴定为名骗取钱财的，由公安机关依法处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第二十九条　用人单位和就业服务机构有下列行为之一的，由县级以上人民政府劳动和社会保障行政部门处以五千元以上一万元以下罚款；违反治安管理处罚条例的，由公安机关依法予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　（一）拒绝或者阻碍劳动和社会保障监察人员依法行使劳动和社会保障监察职权的；
　　（二）拒绝提供有关资料、证据或者提供虚假资料、出具伪证以及隐匿、毁灭证据的；
　　（三）拒绝执行劳动和社会保障行政部门下达的劳动和社会保障监察询问通知书或者责令改正文书的；
　　（四）拒绝接受劳动和社会保障年度审查的；
　　（五）打击报复举报人或者违反规定条件解除举报人劳动合同的。
　　第三十条　用人单位、就业服务机构和劳动者认为有关行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议，也可以依法直接向人民法院提起诉讼；因行政机关违法行政给予行政处罚使其受到经济损失的，当事人有权提出赔偿要求。
　　第三十一条　劳动和社会保障行政部门及其监察人员违反本条例第十二条规定之一的，视其情节，由所在单位或者上级主管部门给予批评教育或者行政处分；给被检查单位造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第三十二条　劳动和社会保障行政部门及其监察人员执法不严、违法不究以及玩忽职守，对应当受理的举报不受理，对已受理的举报不调查、不处理，对应当制止和查处的违法行为不制止、不查处，造成严重后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第五章　附则

　　第三十三条　本条例所称用人单位，是指各类企业、民办非企业、个体经济组织以及与劳动者形成劳动关系的国家机关、事业组织和社会团体。本条例所称就业服务机构，是指从事职业介绍、职业技能鉴定及劳动和社会保障行政部门管辖的从事职业培训的就业服务机构。
　　第三十四条　本条例自２００２年１１月１日起施行


二○○二年七月三十日


从行政法视角浅析妨碍公务罪之公务及相关问题

浙江省诸暨市人民检察院钟伟苗

[内容摘要]妨碍公务罪之构成应以公务适法为前提。从行政法角度分析，行政行为具有效力公定力，对有重大且明显瑕疵的无效行政行为，相对人才可予以适当方式抵抗。公务行为之成立要件和无效行政行为之抵抗权问题有待立法完善。
[关键词]妨碍公务 公定力 抵抗权
我国刑法第二百七十七条规定了妨碍公务罪，其中第一款规定：以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。关于妨碍公务行为的构成要件中是否必须以公务的合法性为前提问题，我国刑法学界主要有肯定说、否定说和折衷说三种意见。基中肯定说占主导地位。笔者同意肯定说。从条文的文义角度看，“依法执行职务”就意味着所执行的职务本身必须是合法的。从立法精神看，刑法规定妨碍公务罪的主要目的在于保障国家公务人员依法、正确、正当地行使职权，维护社会公共利益和秩序。在刑法领域，各国立法例和刑法学说也大多认为妨碍公务罪的成立必须以公务行为适法为要件。 刑事司法实践中一般也是照此操作的。但什么是公务行为？公务行为适法的标准应如何把握？公务行为不适法时相对人有无抵抗权(防卫权)？也就是说对不适法的公务行为进行抵抗是否不构成妨碍公务？这个问题本身已超出了刑法学研究的范畴。本文仅从行政法的视角，对妨碍公务罪的公务及相关问题作一浅析。试举二例：
案例一：某水电局的执法人员对违反采砂管理规定的陈某实施行政处罚，但在执法过程中，水电局执法人员没有完全按照法定程序操作，引起了陈某的不满，进而采取推拉执法人员、阻碍执法车辆等对抗手段，并造成执法人员轻微伤害。在此案的处理过程中，有二种完全相反的观点。二种观点争执不下，于是提请政法委员会讨论和协调。一种观点认为，陈某不构成犯罪。理由是，水电局执法人员违反法定程序执法的行为本身是不合法的，陈某的对抗虽有不妥，但不符合妨碍公务罪的构成要件。另一种观点（即笔者的观点。当时在政法委员会工作）则认为，陈某构成妨碍公务罪。理由是，首先；按照行政法理论，行政行为具有效力推定力、公定力、确定力和执行力，在依照法定程序撤销和宣告无效前，行政行为是被推定为有效的，它具有公定性、确定性和执行性。“这在理论上同刑法上的无罪推定的道理是一样的。这样，公定力的实质也就是行政主体的意思表示所取得的社会保护，即法律对行政行为合法性的推定和社会对行政行为的尊重。” ，“行政行为被认为是关于法律解释和法律适用的一种权威性宣言，每一个人都必须承认这种宣言的可靠性，以维护法律的确定性” 。我国行政复议法和行政诉讼法规定了行政复议和行政诉讼不停止（行政行为）执行的原则，其理论依据也就是行政行为的推定力、公定力、确定力和执行力。法院的生效判决书在未被撤销前具有既判力、执行力其实也是一样的道理。其次；水电局对非法采砂是有依法处理权的，虽然其没有完全按法定程序执法，但这只是其执法程序方面的一般瑕疵，而一般程序瑕疵是可以补正的。“补正是指原行政行为在程序瑕疵或瑕疵轻微并不损害相对人利益时，经补救纠正使之成为合法的行政行为，这是出于行政经济、保障效率的考虑，而不是简单地以撤销而了之” “现代实质法治不再一味强调行政行为在程序和形式上必须合法，而强调行政行为在实质上符合法治要求，能够促进公共利益的实现。对于实质上合法，但在程序上有轻微瑕疵的行政行为，不再动辄宣告无效或予以撤销，而是允许行政机关事后加以补正，使其成为合法的行政行为。这样，不仅提高了行政效率，避免了程序上的浪费，而且有利于维护行政法律关系的稳定性，保护相对人的信赖利益。” 最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》创立了“确认判决”的形式，这种确认判决就是以不撤销违法的行政行为为前提的。此案的处理结果，陈某被追究了妨碍公务罪的刑事责任。
案例二：某税务局工作人员在征税过程中，用暴力强制手段要求相对人纳税，结果引起相对人暴力抵抗（假如没有防卫过当的情况），在相对人的行为是否构成妨碍公务罪的问题上也有不同的看法。此案不同于前案的显著区别在于，此案中行政行为明显无效，因税务机关明显不具有人身强制权。而前案水电局执法中只是一般的程序瑕疵。有人认为，如果对明显违法无效的公务也不能抵抗的话，那就是纵容暴政和专制。笔者认为是有一定道理的。如二战结束后对纳粹战犯进行审判的纽伦堡军事法庭在开庭审理一纳粹战犯时，该战犯竟辩称自己无罪，理由是，他针对平民的杀戮行为是执行上级命令，是职务行为，如果有责任也不该由他个人承担。但法庭认为他的辩护是根本站不住脚的，对于明显违反人类伦理道德的命令任何人都不应该承认其效力。该纳粹分子最后被判了死刑。换句话说，法庭认为，明显有违人类伦理道德的法令是根本无效的，任何人均可予抵抗，任何人不得以履行公务为名而免除个人责任。这是一个很有名的判例。值得关注的是，我国公务员法已明确规定：公务员执行公务时，如认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。显然，对案例二的处理，如果一味地采用行政行为的效力推定原理，推定行政行为是合法的，从而认定相对人构成妨碍公务罪是不够妥当的。
下面笔者试图从行政法视角，对上述问题作进一步分析。
一、关于公务行为
关于公务行为，世界各国并无统一的标准，存在多种学说。主要有：一为主观说。即以公务员的主观意思作为标准，只要公务员主观目的是为了执行公务就认为是公务行为。二为客观说。即以公务员的外表行为作为标准，只要有执行公务的外表就认为是公务行为。如德国、日本和我国台湾持此说。三为时间标准说。即以上下班时间作为划分是否公务行为的界限。四为名义标准说。认为公务员以单位名义活动的是公务行为，否则是个人行为。五为公共利益标准说。认为涉及公共利益内容的是公务行为，否则是个人行为。六为职权标准说。认为公务行为是指不超出职责界限的行为。美国持此说。我国对公务行为的理论研究不多，法律也缺少明确规定，目前较为通用的一种学说叫综合标准说，认为认定公务员的行为是否公务行为应从名义、时间、职责权限、意志来源、目的、法律适用以及与职务的内在关联性等多方面综合考虑。从我国目前有关立法和司法解释的精神看，认定公务行为主要是从形式层面着眼的。目前的国家赔偿制度中承认对公务人员徇私枉法行为的国家追偿权和行政诉讼制度中将职务相关行为列为诉讼标的，足以说明立法中对公务形式要件的注重。如公安人员刑讯逼供的行为虽然本质上是与职务相关的个人行为而不是行政行为，但视为公务行为，相对人可要求国家赔偿（如完全是个人行为，则不存在国家赔偿问题）。又如，某交警在马路口值勤时口啃一根甘蔗，在他突然发现前方一骑无牌照的摩托车的人后要求其立即停车接受检查，但骑车人加速欲逃走，该交警就用手中的甘蔗戮骑车人致骑车人眼晴受伤。在后来的赔偿诉讼中，该交警的行为被法院认定为与公务相关的行为，交警队被判国家赔偿。这是一个发生在绍兴某地的真实案例。
二、关于行政行为的公定力问题
“行政处分之公定力谓，即令行政处分本身应具备之法律要件是否齐全尚成疑问，在有权限之行政机关或法院于依法令所定之程序确定其为不生效力之前，要求任何人均应认其为具有拘束力之适法妥当之行政行分之力；行政处分因具有这样的公定力，任何人不得以自己之判断而否认其拘束力。” 换句话说，行政行为的公定力就是指行政行为一经作出，即对任何人都具有被推定为合法、有效而予以尊重的法律效力。武汉大学的叶必丰教授认为，行政行为公定力的理论依据是“社会信任说”。“作这样的推定和尊重，是基于社会对行政主体及其意思表示的信任。行政行为是行政主体所作的一种意思表示。行政主体是公共利益的代表者、维护者和分配者。公共利益高于个人利益。” 关于行政行为公定力的界限问题，主要有二大学说，即“有限公定力说”和“完全公定力说”。大陆法系大多数行政法学家持“有限公定力说”。如日本学者杉村敏正教授认为“行政处分被承认具有公定力，乃是因为欲求其充分发挥功能，并亦能经由行政处分适时而不迟延公益之实现，避免行政法关系陷入纷乱；设若某行政处分有重大违反法规的瑕疵存在，且该瑕疵客观上又系明白，这时如果照样坚持其公定力理论，恐有过分偏重行政权利之讥。” 持“完全公定力说”的学者只有少数，如日本的黑田觉和柳濑良干，还有中国的叶必丰等。按这种学说，不论行政行为存在什么样的瑕疵，即使行政行为具有重大且明显的瑕疵，在被依法消灭前都具有公定力。笔者认为，完全公定力说在实践中的副作用是十分明显的，特别是在我国目前政府官员法治意识还比较淡薄的国情下，它很容易变成官员专横的借口。目前，国内大多数学者都坚持认为公定力是有限的：从实质正当性要求出发，无效行政行为不具有实质正当性，所以不应当具有公定力。一方面，为了维护公共利益，必须赋予行政机关必要的权力，并维护这些权力的有效行使以便达到行政目的；另一方面，又必须维护公民的合法权益，强调行政公开，重视公民参与和权利补救，以及对行政的监督。这两方面都不能偏废。
三、关于行政行为的无效和可撤销问题
无效行政行为理论发端于大陆法系国家的行政法理论。大陆法系通说认为，重大且明显的瑕疵是行政行为无效的原因。德国《联邦行政程序法》第44条第1款规定：“行政行为具有重大瑕疵或根据理智的判断绝对明显的瑕疵时，无效。”日本学者也认为：“当行政行为有重大瑕疵，并且通常人也能够较容易地把握之时，无效。” 浙江大学的金伟峰副教授认为，“重大且明显说”也应当成为我国行政程序法中确认无效行政行为的一般标准，并且提出了几类特别重大且明显瑕疵的行政行为范围：一是无权行政行为（非主管行政主体行使了主管行政主体的专有职权。完全有别于享有某行政职权只不过超越了规定的权限的越权行政行为）。二是违反一事不再理原则作出的行政行为。由于行政行为具有确定力，即使是有瑕疵的行政行为，在未经法定程序撤销或变更的条件下，行政主体针对同一事件作出一个新的行政行为，应当视为前一行政行为继续有效，而后一行政行为无效。如行政处罚法第24条规定：对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。三是行政主体违反正当程序原则作出的行政行为。如行政处罚法第41条的规定。从理论上讲，行政行为是否成立是一个事实判断问题，其着眼点在于判定行政行为在客观上是否形成或存在；而所谓“行政行为依法不成立”则是法律在对行政行为是否客观存在这一事实判断基础上的第二次判断，即价值判断。四是行政主体作出的内容或形式上有特别重大且明显瑕疵的其他行政行为。如行政行为的内容违反刑法的规定，而且相对人如果服从该行政行为必然构成犯罪，对这种根本不符合法治要求的行政行为理应视为无效。 可撤销行政行为是指有权主体对已经发生法律效力但存在一定瑕疵的行政行为予以撤销致其失去效力的状态。引起撤销的原因是行政行为的一般瑕疵。
对于行政行为的无效，除了由特定主体予以确认外，行政相对人及其他利害关系人也可以自行判断并予以抵制。我国目前最具影响的一些行政法学教科书都涉及到了对无效行政行为的抵抗权问题，并且基本上持肯定的态度。例如，罗豪才主编的《行政法学》（详见北京大学出版社１９９８年版第１１５页）认为，对于某些无效行政行为，行政相对方有权抵制而不予执行。姜明安主编的《行政法与行政诉讼法》（详见北京大学出版社、高等教育出版社１９９９年版第１５９页）认为，对无效行政行为，相对人可视之为无效，有关国家机关可宣告该行为无效。而对于行政行为的可撤销则是由有权主体按法定程序予以实施的，行政相对人在该行为被撤销前仍受其拘束。另外，对于无效行政行为有关当事人可以在任何时间请求有权机关予以确认，而对于可撤销的行政行为，相对人必须在法定的期限内提出。 而对于一般违法的行政行为（可撤销的行政行为），相对人只能诉诸事后救济途径。
四、关于公务行为是否适法的判断标准
如上所述，在判断相对人的行为是否构成妨碍公务时，首先要判断公务行为是否适法。对于有“重大且明显”瑕疵的公务行为相对人可直接判断其为不适法。而对于其他情形的公务行为即使有一般的瑕疵也应当首先被推定为适法。
五、结论和思考
综上所述，妨碍公务罪之构成须以公务适法为前提，从行政法视角和我国实际情况看，对是否公务行为应根据多种因素加以综合判断，公务行为具有公定力、确定力和效力推定力，但对有重大且明显瑕疵的行政行为应认定为无效，相对人对无效的行政行为享有抵抗权。对只有一般瑕疵的行政行为，相对人只能请求撤销或补正。案例一中，相对人构成妨碍公务罪，因为水电局的行政行为只属于一般瑕疵，应当首先被推定为适法有效，相对人没有抵抗权。案例二中，税务局的行政行为存在“重大且明显”瑕疵，属于无效行政行为，相对人有权进行抵抗。但从司法实务看，对于公务行为及其适法性的判断标准问题、对于无效行政行为的抵抗权问题及操作规则等都有待于立法的进一步明确、系统的规定。而且，笔者以为，在立法作出明确规定以前，对“重大且明显”要从严掌握，慎重对待。绝不能简单地以是否违反明文规定作为划分行政行为“重大且明显”瑕疵的标准，从而支持相对人的抵抗权。因为即使仅是一般的有瑕疵的行政行为也往往是违反有关明文规定的，否则就无所谓瑕疵了。事实上，普通公众往往较难在短时间内判断行政行为是否违反有关规定，因为现实中的“有关规定”已浩如烟海了。何况在很多情况下，往往相对人会主张行政行为“重大且明显”瑕疵，从而行使抵抗权，而行政主体却认为行政行为适法或只是一般的瑕疵，因而会引起双方难以协调一致的争执。因此，只有从普通公众的视角，在直观地普遍认为行政行为属于“重大且明显”瑕疵时才可认定，如税务人员征税中拘留人的行为就属于“重大且明显”瑕疵的行政行为。如不作这样的认识，就很容易给无政府主义者提供借口。由此看来，行政处罚法第41条关于行政行为不能成立（一般理解为意即无效。是否完全等同也值得研究）的情形 似有不妥之处，将其归入可补正的有一般瑕疵的行政行为而不作为“重大且明显”瑕疵对待似更妥当些。

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