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财产保全概念及其种类的概述/钱贵

时间:2024-05-18 14:42:23 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9069
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                财产保全概念及其种类的概述

                 北安市人民法院 钱 贵

    财产保全,是指人民法院根据利害关系人或当事人的申请,必要时也可依职权对一定财产采取特殊保护措施,以保证将来生效判决有得以实现的物质保障的法律制度。
    世界各国的民事诉讼法中几乎都规定有财产保全内容,我国也不例外。惟一不同的是财产保全制度在我国有一个发展变化的过程。在1982年的《民事诉讼法》(试行)稿中,财产保全是以诉讼保全名称作为一节规定在普通程序里。根据十年的试行经验,新《民事诉讼法》将诉讼保全改为财产保全并从分则提到了总则部分设专章加以规定。应当说现存立法例更能显示出立法的科学性和财产保全制度的重要性。
    财产保全制度有利于主动维护当事人的合法权益,有利于民事诉讼的顺利进行,也有利于保证人民法院生效判决的彻底执行。
    财产保全制度的运作并不具有随意性。它的发动和运作是有一定条件的。其基本条件是:
    第一,确有实施财产保全的客观需要。即是说不采取特殊的保全措施,即使今后形成了判决,它也只是一张“空头支票”,缺乏实现的物质基础。这种客观需要的形成或者是当事人一方的原因或者是其他原因。所谓“当事人一方的原因”是指实际控制着争议标的物的当事人,有意或无意地对该标的物转移、变卖、处分、隐匿、毁损;如房屋占有人改建房屋;涉外民事经济案件中的外国当事人将其船舶或飞行器驶离国外等。所谓“其他原因”是指除当事人行为之外的原因,如风雨侵蚀、日晒雨淋或者标的物本身可能的化学反应等使该物体发生质变。
    第二,要有人申请实施财产保全。民事诉讼法规定有权申请财产保全的人有当事人、利害关系人和人民法院。当事人包括民事诉讼中的原告和被告,也应当包括仲裁中的申请人和被申请人;利害关系人仅指尚未起诉但准备起诉的人;只有在必要时人民法院才能成为财产保全制度的发动者。我们认为,在民事审判改革的今天,应最大限度地减少法院的职权干预,充分尊重当事人的诉权,人民法院最好不要直接去发动财产保全制度。
    实施财产保全时,必须严格遵循其范围。《民事诉讼法》第94条第1款规定,“财产保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。”所谓限于请求的范围,是指保全的对象只能 是利害关系人或诉讼当事人在诉讼中或即将起诉后所指向的某项具体财物。例如,利害关系人或当事人双方对一“奥迪”牌汽车的所有权有争议,则利害关系人或当事人只能请求对该“奥迪”牌汽车实施保全,而不能对其他汽车实行保全。如争议的是金钱则被保全的财物的价额,应在利害关系人的权利请求或者诉讼当事人提出的诉讼请求的范围之内,不应超出权利请求或诉讼请求的标的价额,二者在数额上应大致相当。所谓“与本案有关的财物”,是指保全的财产应是利害关系人之间发生争议而即将起诉的标的物有牵连的物品。对案外人的财产不得采取保全措施;对案外人善意取得的与案件有关的财产,一般也不得采取财产保全措施。被申请人提供相应数额可供执行的财产作担保的,人民法院应当及时解除财产保全。
    二、财产保全的种类
    财产保全可以赶时间为标准分为诉前财产保全和诉讼中的财产保全。
    诉前财产保全,是指尚未起诉而实行的财产保全。诉前财产保全一般适用于情况紧急时。即是说因情况紧急,利害关系人不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,法律规定他可以在起诉前向人民法院申请财产保全。实践中常见的有诉讼前扣押船舶等。诉讼中的财产保全,则是当事人已经起诉人民法院已经受理案件后才采取的财产保全。
    诉前财产保全与诉讼中的财产保全既有相同之处又有明显的区别。相同之点是,二者均系财产保全法律制度;二者的目的、动因、措施乃至程序几乎都是一样的。
    不同之处有四:其一,财产保全提起的主体不同。诉前财产保全,只能由利害关系人向人民法院提出申请。发动诉讼中的财产保全的主体有二,一是民事诉讼当事人,二是人民法院。其二,财产保全提起的时间有别。诉前财产保全发生在诉讼发生之前;诉讼中的财产保全,则是诉讼系属之后。其三,法律对提供担保的要求不同。《民事诉讼法》第93条和第92条规定,诉前财产保全,申请人“应当”提供担保;诉讼中的财产保全,是“可以”责令申请人提供担保。从法律的用语看,“应当”与“可以”是有较大区别的。其四,法院作出财产保全裁定的时限不同。人民法院对诉前财产保全申请,必须在接受申请后48小时内作出裁定;对诉讼中的财产保全申请,人民法院对情况紧急的必须在48小时内作出裁定,对情况不紧急的则可以在48小时之外作出裁定。最后,财产保全措施解除的条件不同。对诉前财产保全,申请人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉的,法院应当主动解除财产保全;对诉讼中的财产保全,则是以被申请人是否提供担保为条件。被申请人提供担保的人民法院应当解除财产保全,被申请人不提供担保的,则实施保全措施。

中国和英国科学技术合作会谈纪要

中国 英国


中国和英国科学技术合作会谈纪要


(签订日期1981年12月4日 生效日期1981年12月4日)
  应联合王国政府邀请,由江明副主任率领的中华人民共和国科学技术代表团于一九八一年十一月二十九日至十二月十三日访问了联合王国。
  访问期间,江明副主任就中国和联合王国的科学技术组织与管理问题与联合王国政府高级官员进行了一系列的会谈。同时讨论了自一九七八年十一月签订科学技术合作协定以来执行中所取得的进展。双方对阿什沃思教授率领的联合王国代表团一九七九年七月对中国的访问表示满意。自访问以来,两国间的科学技术关系已经不断得到加强,包括在上述协定范围内,签订了农业、卫生、运输、计量和标准方面的协议。
  为了进一步发展两国间科技交流,双方同意探讨一九八二年期间在下列项目领域合作的可能性:
  1.低品位锡矿的冶炼
  2.湿法炼铜
  3.农作物遗传生理
  4.工业卫生陶瓷
  5.发酵技术
  6.包装
  项目领域经过双方同意可随时补充。
  根据协定的条款,双方同意指定代表应不定期地,但至少每两年轮流在北京和伦敦保持会晤,以回顾和讨论协定的执行,并考虑新的合作领域。双方同意每年接待最多六个考察组,考察组人数通过信件商定。只要可能,这些访问应该在接待国承担其国内交通费和生活费的基础上进行。
  双方认为,中国代表团的访问是特别成功和富有成果的。
  一九八一年十二月四日在伦敦签署,每份都用中文和英文写成,两种文本具有同等效力。

  中华人民共和国国家科学       联合王国贸易部次官
   技术委员会副主任
      江 明             科   利
     (签字)             (签字)
  劳动合同法是用人单位与劳动者之间互相保护权益的桥梁,近年来,不少用人单位为了获取更多的利益,没有按照法律的规定与劳动者签订合同,同时对于劳动者工作的试用期及签订合同的期限没有明确规定,很大程度上损害了劳动者的合法权益,本文根据我国劳动合同法的有关规定及立法缺陷,分析现状成因,提出完善用人单位与劳动者之间劳动合同制度的立法建议。

  关键词:劳动合同法;适用范围;无固定期限合同;试用期;

  我国很重视劳动合同法的实施问题,2008年1月1日正式实施的《劳动合同法》,明确了保护劳动者的价值取向,维护劳动者的合法权益;明确了劳动双方的劳动关系的权利和义务,构建了和谐的劳动关系,从而加强了和谐社会的建设。但具体在实施过程中就出现了许多问题,像用人单位不按法律规定签订劳动合同以及劳动者试用期不明确等问题,所以法律在这些方面必须有明确的规定,这样才更加有助于社会的和谐发展。

  一、《劳动合同法》的适用范围

  1、《劳动合同法》的空间适用范围

  劳动合同法的空间适用范围指的是劳动合同法在什么空间范围或地域范围内有效。因为劳动合同法是由全国人民代表大会常务委员会制定的法律,主要是依据国情、法的渊源、法的效力等级等决定,因此表现的空间效力范围主要是在全国范围内有效,按照国际法关于领土、领空和领海的规定,劳动合同法同样也适用我国的驻外大使馆等域外的领土。因此,我国领域外飞行的我国飞行器和在我国领海外航行的船舶也适用我国《劳动合同法》。

  在我国,只要是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律,或者由国务院制定的行政法规均可在全国范围内适用。但是,由于香港和澳门是我国的特别行政区,自香港和澳门特别行政区设定以后,根据全国人民代表大会1990年和1993年分别制定的《香港特别行政区基本法》、《澳门特别行政区基本法》的规定,除在基本法附件中规定的在特别行政法适用的全国性法律外,其他法律不在适用于香港和澳门特别行政区。因此,我国《劳动合同法》适用于中华人民共和国境内除香港、澳门和台湾之外的所有地区。

  2、《劳动合同法》在时间上的适用范围

  劳动合同法在时间上的适用范围,是指劳动合同法在何时生效、何时失效,以及该法律对其生效前发生的行为和事件有没有溯及力。我国《劳动合同法》的附则第九十八条规定了生效时间,即2008年1月1日起施行。但是该法没有就其何时失效的问题做出相应的规定,这有待于今后我国的社会发展的具体形势。

  同时,《劳动合同法》的第九十七条规定了该法的溯及力问题,主要针对新法与旧法的过渡性链接的适用问题,从以下几个方面进行理解:

  劳动合同法的溯及力,指的是《劳动合同法》生效后,对于生效以前成立的劳动合同是否可以适用的问题。一般而言,对于溯及力的问题,我国采用从旧的原则,即《劳动合同法》施行之前已依法订立而且在本法施行之日存续的劳动合同继续履行,但是对于连续订立无固定期限合同的次数的起算则按照新的法律进行。例如根据该条第一款的规定,在《劳动合同法》实施前(即在2008年1月1日前)订立的劳动合同有效,继续履行,不需再按照新的法律重新订立,但是对于两次以上订立无固定期限劳动合同的,计算订立合同的次数的,则采取阻断的方式。通过适用新法的规定,对于连续两次订立固定期限合同的起算点,开始从新法实施之日起计算。

  对于劳动合同法实施之前已经建立劳动关系,但未订立书面劳动合同的,不具有溯及力。例如该条第二款的规定,劳动合同法实施之前已经建立劳动关系但未订立书面合同的,应当在新法实施之日起一个月内订立。对此,我国《劳动合同法》对还没有签订书面劳动合同的,给予一个补救的机会。

   3、《劳动合同法》对人的适用范围

   对人的适用范围,即劳动合同法对哪些人适用,对哪些人具有约束力的问题。各国对于人的效力界定通常根据三个原则:属地原则、属人原则、保护主义原则。我国《劳动合同法》采取的是属地原则,例如《劳动合同法》第二条第一款的规定,在我国领域内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或终止劳动合同,都应适用我国的劳动合同法。由于劳动合同法涉及双方当事人,因此劳动合同法对人的适用范围一般包括用人单位和劳动者两个方面。从《劳动合同法》第二条规定来看,一方面是用人单位,一方面是劳动者,我国的立法机关尽管采纳穷尽列举的模式,将用人单位定义为中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位。同时规定国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者也遵照《劳动合同法》的规定。但是《劳动合同法》对于劳动者的范围和用人单位的界线没有明确界定。

  二、对《劳动合同法》中无固定期限合同的思考

  (一)相关概念解释

  《劳动合同法》第十四条规定:无固定期限合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。无固定期限劳动合同的订立情形:(1)用人单位和劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同;(2)在法律规定的情形出现时,劳动者提出或同意续订劳动合同的,应当订立无固定期限劳动合同。具体包括以下三种情形:1、劳动者在该用人单位连续工作满十年的;2、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;3、连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的;(3)用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

  (二)实施现状

  自2008年新的《劳动合同法》实施以来,无固定期限合同对企业行为的影响微乎其微,差强人意。原本旨在规范企业雇佣制度、维护职工权益的一项措施,真正实施起来却违背了当初的预期。一方面,很多企业为了躲避对连续工作十年以上的员工签订无固定期限合同,通常都选择了在员工工作时间接近10年的时候,与员工先解聘再重新订立劳动合同的做法。另一方面,对于很多年轻劳动力来说,劳动流动性更强,跳槽更频繁,加之我国目前社保还未达到全国统筹的水平,很多初入职场而且不打算长期在一个地方工作的员工嫌离职时相关手续繁琐,于是并不与用人单位签订劳动合同,所以“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的这项条款也起不到应有的保护劳动者权益的作用。

  (三)无固定期限劳动合同的实施效果评价

  毋庸置疑,无固定期限合同立法的初衷是好的,就是为了改善我国劳动力市场上雇佣关系短期化、非规范化,为劳动者创造一个相对稳定的就业环境,从而实现劳动关系的长期化,并最终通过就业的稳定来促进社会的稳定和谐。具体来看,对于绝大部分劳动者来说,无固定期限劳动合同为他们与企业建立长久持续的劳资关系提供了法律支持和保障,在一定程度上使他们能够减轻一些负担,增强归属感,更高效更积极的投入到工作中,对企业来说,无固定期限合同减低了员工离职率,避免大规模频繁的人员流动,某种程度上为企业节约了一些成本。

  但我们更能明显的看到,无固定期限合同的实施效果远远不及政策制定的预期,也没有很好的发挥其功能,在我看来,其原因可以归于以下几个方面:

  首先,无固定期限合同条款并不十分符合我国劳动力市场当前的实际情况,在劳动力市场供过于求的背景下,劳资双方地位也十分不平等,劳动者明显处于弱势身份。劳动合同签订期限的权利很大程度上掌握在企业手中,而劳动者为了守住工作,有时不得不向企业低头。这就使得无固定期限合同签订的权利掌握在企业手中,如果企业认为签订无固定期限合同对其不利,则劳动者很难甚至不敢主张自己的权益。

  其次,我国目前的社会保障措施也未能为无固定期限合同的签订提供有利的支持,前面也提到过,由于目前社保统筹层次还不高,异地转移仍然较麻烦,也使得很多工作流动性很强的群体不愿意签订劳动合同,而这些群体往往又是弱势群体,如 农民工等。

  最后,劳动者自身的法律意识不强,法律监管部门也未做到有法必依、严格执法。一方面,我国劳动者普遍维权意识淡薄,真正能够意识到通过法律来保护劳动权益的微乎其微,很多人对劳动法了解不多,更谈不上对无固定期限合同的认识。另一方面,相关监管部门对企业劳动合同的签订行为也采取睁一只眼闭一只眼的态度,使得法律条款形同虚设。