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四部委463号文后中国式BT模式的路将越走越窄/李继忠

时间:2024-07-04 20:11:08 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9441
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【摘 要】 基于复杂原因,国内大行其道的BT模式的概念同国际惯例不相同,国内学术界和实务界等业内人士对BT的理解也有区别(歧义)。笔者认为国内BT实践其实是政府以BT名义要求承包商(或投资人)行垫资施工之实,由于国内BT模式存在巨大争议及风险,国内BT模式屡次受到中央政府的管制,2012年12月底,财政部联合发改委、银监会和人民银行等四部委下发《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》(以下简称463号文),463号文将使一些BT项目甚至有些地方政府融资平台公司陷入窘境,投资者将面临不能获得政府如期回购或必须中途退出的风险,引起参与基础设施项目投资建设各方的广泛关注。由于角度不同,对463号文关注角度也不同,463号文对建筑企业及BT项目意味着什么?笔者提出自己的见一孔之见供业内人生参考。

【关 键 词】 463号文 BT BOT PPP/PFI PF2 政府投资项目

一、引言

笔者从上海建纬(武汉)律师事务所转所到北京盈科(武汉)律师事务所前后就一直关注2012年12月,财政部、发改委、人民银行、银监会等四部委联合发布《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》(以下简称463号文),463号文目标直指地方政府与融资平台违规融资。463号文对国内BT项目影响重大,对此笔者十分关注。转所后研读多篇业内人士的文章特别是研读2013年第四期(总第296期)《施工企业管理》“463号文-强心针还是冲击波”系列文章收获颇多,也提出自己的观点及商榷意见,供对BT感兴趣的人士参考。

二、如何理解财463号文对BT项目的影响

财政部、国家发改委、中国人民银行、中国银行业监督管理委员会四部委联合下发了财预[2012]463号“关于制止地方政府违法违规融资行为的通知”,如何理解该通知呢?

1、463号文主要的是约束地方政府的,并不是针对BT项目的。从463号文标题就可以得出463号文目标直指地方政府与融资平台违规融资。笔者认同巴曙松的观点,财政部等四部委联合发布463号文主要出发点是“提示风险,制止地方政府的违法违规融资行为,特别是摊派集资等”。

2、463号文不是针对BT项目,但是该文对正在实施的BT项目和将来准备实施BT项目影响重大。

463号文规定“除法律和国务院另有规定外,地方各级政府及所属机关事业单位、社会团体等不得以委托单位建设并承担逐年回购(BT)责任等方式举借政府性债务。对符合法律或国务院规定可以举借政府性债务的公共租赁住房、公路等项目,确需采取代建制建设并由财政性资金逐年回购(BT)的,必须根据项目建设规划、偿债能力等,合理确定建设规模,落实分年资金偿还计划”,但目的是“切实规范地方政府以回购方式举借政府性债务”不是具体针对BT项目的。

3、笔者实在不苟同有人指责463号文中“采取代建制建设并由财政性资金逐年回购(BT)的”表述将代建制与BT混为一谈的观点。

首先,笔者认为,虽然463号文将代建制同BT放在一起确实显得不伦不类,但我们不应该苛求财政部官员精通工程建设模式(其实在国内清楚BOT/BT抑或PPP/PFI模式的人还确实不多),但是如果将“采取代建制建设并由财政性资金逐年回购(BT)”的表述放在463号文“二、切实规范地方政府以回购方式举借政府性债务行为”下理解,可以得出463号文并没有纠结代建制或BT定义,463文立论高度更高。笔者十分欣赏463号文提出“以回购方式举借政府性债务行为”的表述,“回购方式”表述颇具创新意思!从此我们可以将中国式BT模式称之为“回购模式”。

其次,笔者不认同的是,有人称“463号文出台后,代建单位携资金以BT模式投资人的身份参建政府项目,这种代建与BT相结合的代建投资模式创新,不仅使项目实施各阶段的管理更加流畅和专业化,同时也很好地解决了政府基础设施需求和投入不足的矛盾,无疑具有其特有的制度和政策优势”贻笑大方,将代建制同BT如此混同确让人接受不了,如此讲法仅仅从逻辑上分析就讲不通:如果“代建单位携资金以BT模式投资人的身份参建政府项目”,那么代建单位就不具有“代建单位”法律身份了,该项目就不是“政府项目”(或者政府投资项目)。笔者建议专家将精力放在BOT或者PPP/PFI(PF2)上,BT模式充其量也就是BOT低端模式。笔者实在不认同(不提倡)为了规避法律去“创新”。

4、463号文发布不是“新政”。

463号文相比较之前的多个文件规定,尤其是2010年国务院19号文以及四部委412号文,“463号文”创新有限,多数是重申强调,至多是细化,谈不上新政,新政的讲法是博眼球的讲法。

5、463号文出台后可以继续做BT,但是BT项目会减少,BT的路将越走越窄,PFI项目(BOT)项目应该取而代之占据主流。

首先,463号文未涉及依靠非财政性资金回购项目,463对依赖财政性资金的公益项目做了限制性规定,举重明轻,涉及非公益性项目再依赖财政性资金难度自然加大,回购项目数量自然会减少。

其次,政府财力是有限的,政府可以适度举债从事公益性项目。社会财力则是无限的,对非公益类项目则可以放开由民间资本进入,是否采取BT模式由当事人决断,这也符合国务院“新36条”和各部委相继出台的鼓励民间资本进入垄断性行业的细则文件都对民间资本介入公共产品投资持热情欢迎态度,463号文应该对民间资本是个利好。

第三,笔者认为,虽然BT模式在相当长的时期内虽然仍有其发挥作用的余地和空间,必须要由政府直接经营的才可以采取BT模式,比如国防项目必须由政府负责运营。如果不是必须由政府直接经营的均可以采取非BT模式(BOT等模式),英国监狱都可以由私营公司负责运营采取BOT模式。水利项目、城市轨道交通项目可以采取BOT/BOO(PFI/PF2)模式,经营性项目比如城市综合体项目其实更应该采取BOT/BOO(PFI/PF2)模式而不是BT。不要再奢谈什么“创新模式”了,BT模式在中国就是个怪胎,应该将目光及精力放在英国已经非常成熟的PFI模式(现在是PF2模式),英国政府追求的是物有所值(value for money),直接购买服务而对直接运营基础设施不再感兴趣!中国地方政府对直接经营工程资产还是情有独钟,乐此不疲,政府观念不转变的话,民营资金进入基础设施、公益项目都是空谈。如此才可以跳出463号财政性资金诸多管制及限制,不要再仅仅盯着政府财政资金、政府担保(土地使用权抵押)。非财政资金足够大的了!市场的终究会归市场。

三、正确理解BT内涵及外延是深入理解463号文对BT影响的前提

1、本文仅仅是从463号文对BT影响这个角度展开讨论的。笔者认为,如果要深入理解463号文对BT的影响,正确理解BT概念的内涵及外延是前提条件。BT不是中国概念,BT是Build(建设)和Transfer(转让)两个英文单词的缩写,要准确的理解BT概念,必须要同BOT结合,换句话讲正确理解BT绕不开BOT这个中国人耳熟能详的名词。

2、BOT 是发展中国家的领导人提出的概念。1984年土耳其首相厄扎尔决定引入民间资金兴建基础设施并制订了世界上第一个BOT法 (土耳其法律No.3096),首次使用了BOT(Build-Operate-Transfer)的称谓,后来这一缩略词成为该模式的通行语。BOT 强调“民间投资、用者偿还”,政府无须投入财政资金就可向公众提供服务并且不构成政府的外债和内债,但政府要提出奖励计划以吸引民间投资,例如免税等。BOT模式在国际上现在得到广泛的运用,发达国家多使用PPP的概念, 联合国、欧盟的相关文件也是大量的使用PPP的概念。PPP是英文"Public-Private Partnerships"的简写,中文直译为"公私合伙制",简言之指公共部门通过与私人部门建立伙伴关系提供公共产品或服务的一种方式。虽然私人部门参与提供公共产品或服务已有很长历史,但PPP术语的出现不过是近十年的事情,在此之前人们广为使用的术语是Concession、BOT、PFI等。英国多用PFI模式,现在则是PF2模式。

3、BT定义。1990年,菲律宾国会颁布了亚洲第一个BOT法,即“共和国法案6957号”(REPUBLIC ACT NO. 6957)。在该法的第二条中当时只定义了BOT、BT两种模式。1994年菲律宾国会重新颁布了BOT法 ( REPUBLIC ACT NO. 7718 ),菲律宾的BT定义:在 REPUBLIC ACT NO. 7718 第二条中定义了BOT、BT、BOO、BLT、BTO、CAO、DOT、ROT、ROO共9种模式。该法第2条[c]款定义了BT:“建设-转让——一种契约性安排,项目建议人据此承担授予的基础设施或发展设施的融资和建设,并在建成后将它转让给政府机关或地方政府有关单位,后者按商定的分期付款时间表,支付建议人在项目上花费的总投资,加上合理比例的利润。这种安排可应用于建设任何基础设施或发展项目,包括关键设施,由于安全或战略的原因,这些设施必须由政府直接经营。”这个或许是世界上第一个BT法律定义。但国内介绍多遗漏了菲律宾BOT法BT定义中后面关键一句话“由于安全或战略的原因,这些设施必须由政府直接经营”,正是由于“由于安全或战略的原因,这些设施必须由政府直接经营”才省略了一个O(运营),换句话讲,BT是BOT的一种,BT同BOT本质其实并无原则区别,区别在于BT没有运营阶段,少了个O。

4、“政府投资项目”不应该采取“BT模式”。“政府投资项目”不同于“政府项目”,按照王守清博士的观点:BT实际上是“承包商垫资承包”或“政府延期付款”,属于异化BT”(《特性经营项目融资(BOT、PFI、PPP)》一书第19-20页)!如何理解王博士的“异化BT”的提法?笔者理解,“异化BT”更准确的讲法是“政府投资项目”“承包商垫资承包”异化!中国十多年风生水起的BT模式实质仍是承包商垫资施工(承包),仍属传统施工模式。按照英国相对规范及成熟标准来分析,BT或BOT均是“私人融资项目”,也就是说,无论BOT抑或BT,融资责任不是在政府一边。虽然BT模式是目前国际通用融资建造模式BOT族中的一种,但BT并不是所谓的“被广泛应用于大型基础设施项目及其他由政府直接经营的工程设施项目”,英国现在所谓“政府项目”过半采取PFI模式而不是中国(特别是地方政府)情有独钟的BT模式,还有一半是采取传统模式。“政府投资项目”同“BT模式”是天然矛盾及对立的。笔者建议对此感兴趣的读者研读建纬朱树英律师《工程合同实务问答》(修订版)(2009年11月修订,第7次印刷)一书中《政府投资项目不适用BT建设方式及其相应对策》一文。虽然笔者赞同朱律师“政府投资项目不适用BT建设方式”结论,但是笔者得出结论的路径却不同于朱律师。限于本文篇幅在此不展开。

四、就BT单独立法的建议行不通。

现在都在强调顶层设计。根据国际上工程实践及经验,BT就如同小灵通一样从来都不是一个主流,就BT单独立法的建议不是一个行得通的好建议。联合国工业发展组织的《建设-经营-转让(BOT)项目发展基础设施的指南》(BOT指南1996年)、联合国国际贸易法委员会的《私人融资基础设施项目法律指南》(PFI法律指南2000年)、联合国国际贸易法委员会2003年的《私人融资基础设施项目示范立法条款》等相关文件是顶层设计人士必读的文件。

浅谈人民法院刑事司法环境中存在的问题

马千里

“环境”一词在英文中是“environment”,是动词“environ”的延伸。英文中的“environ”源于法语中的“environner”和“environ”。“environner”和“environ”又源于拉丁语中的“in(en)”加“circle(viron)”。其含义都是“包围”、“环绕”的意思。《袖珍牛津英语词典》对环境一词的解释是“环绕任何事物的物体或区域”。由此可见,原版“环境”一词是个相对的概念,一般是指围绕某个中心事物的外部世界。中心事物的不同,环境的概念也就随之不同。在《中国大百科全书(环境科学卷)》里,“环境”一词一般是指,“围绕着人群的空间,及其中可以直接、间接影响人类生活和发展的各种自然因素的总体。” 《韦氏新大学词典》(第9版)则在“环境”的第二词义里,列举了a、b两项词义。a项词义是“作用于生物或生物社会并最终决定其形式和生存的物质的、化学的和生物的因素(如气候、土壤和生命体)”。b项词义是“影响个人或社会生活的社会和文化条件的总和。”最新主流观点认为,如果以人为中心点的话,人以外的一切就是环境,同时,每个人又是他人环境的组成部分。
刑事司法环境,就是以刑事司法活动为中心,围绕、作用、影响刑事司法主体依法履行职责的一切因素的总和。
刑事司法主体有机关主体和其他主体之分,机关主体包括行使侦查权的公安机关、提起公诉和刑事监督的检察机关、掌握审判权的人民法院、负责服刑人员改造的监狱和劳改机关、非监禁刑管理帮教试点单位等;其他主体包括具体掌握、行使侦查、公诉、审判、执行刑事司法权力的人和组织,如人民法院的独任审判员和合议庭等。不同的刑事司法主体司法环境不同,面临着不同的问题与挑战,也有着各自不同的经验和做法。本文仅就人民法院作为刑事司法机关主体所面临的司法环境作一阐述。
一、刑事司法的外部环境。
党中央提出建设法治社会以来,人民法院的刑事司法外部环境有了长足的改善,并且正走在进一步提高的正确道路上。但限于时间,不再一一赘述。只是提出问题和一些建议。
(一)司法权地方化制约审判权独立。
目前,我国司法体制是采“条块”管理相结合,以“块”为主的管理方式。即各级司法机关的党组织受同级地方党委领导,司法官员归同级党委及其组织部门挑选和管理、由同级人大及其常委会选举和任免,司法赖以运转的资源也由同级人民政府及其财政部门划拨。最高人民法院在1999年10月12日即以法发[1999]28号颁行《人民法院五年改革纲要》,其中严正指出:“司法活动中的地方保护主义产生、蔓延,严重危害我国社会主义法制的统一和权威”[4]。司法机关在赖以运转的司法资源的配置上有求于当地政府,地方司法受制于地方在所难免。由于背负服务于地方经济发展大局和政治需要的重担,只要司法行为涉及到具体的地方利益,来自地方的压力与阻力便会飘然而至。“端人的碗,受人的管”,这在“管人的”和“被管的”看来,都已几乎成为自然而然的事。管理同时意味着制约。虽然学者如王利明等对此已提出检讨、评论,但仍有极少数视司法机关为党委、政府下属的职能部门的思想存在。人民法院的财力依赖于当地政府,人事归当地方党委管理,法官的职级待遇、职务升迁、政治命脉都掌握在地方,一举一动都受地方牵制,稍有疏忽,党委不提名,代表不举手,政府不拨款,院长日子难过,司法难以运作。如我院的法庭基本建设,从立项、征地、协调与被征地农民关系等方方面面,都必须依赖于地方的支持,所欠建设工程款一千余万,还须靠地方财政解决,因此,法院要独立行使刑事司法权,严格依法办案,客观上存在很大难度。
(二)社会的法治意识没有与政治、经济发展同步。
改革开放以来,中国特色社会主义建设蓬勃发展、蒸蒸日上。全国人民解决了温饱问题,正在向小康的目标迈进!但与此同时,由于社会保障制度的配套尚不够完善,医疗、教育制度改革的偏差,下岗职工、农民工等弱势群体的出现,贫富差距的拉大,加之一些司法人员法治观念淡薄、服务意识不强,极少数司法人员政治素质低,作风不正,甚至徇私舞弊,贪赃枉法,办人情案、关系案、金钱案,部分地区社会治安综合治理成效不明显,治安防范措施不落实,导致刑事司法权威性被极大的削弱。举个简单的例子,马鞍山本地有个市民心声网站,经常有市民投诉摩托车、电动自行车被盗向公安机关报警时,接警人员态度冷漠,甚至风言风语,受害者不仅寻求最后的司法救助手段无果,一声安慰也得不到,反而被冷嘲热讽,日积月累,刑事司法的权威性就这些经意和不经意间被破坏殆尽。
(三)证人出庭等相关刑事法律规范不科学妨碍司法公正。
北京某区法院接待了一个美国代表团,这个代表团旁听了一个案件的庭审。在这个案件中,共有7个证人,但那天只有一个证人出庭作证,庭审时法庭却采纳了7个证人证言。庭审结束后,美国的律师、教授问这个法院的院长:为什么不让另外6人出庭?该院院长说:在我们国家证人出庭制度不完善,那几个证人有困难,来了之后,我们保障不了经费;另外,我们已通过警察对另外6个人作了核实,我们相信他们的话是正确的。美国人员接着问:如果警察和他们串通起来怎么办?院长说,我们坚信公检法是实事求是的。美国人员又问辩方律师:那6个证人作证是对你的当事人不利的,你为什么不提出异议呢?律师说这是中国的审判模式,我们已经司空见惯了。这就导致了控辩双方质证机会的丧失,剥夺了双方获得胜诉的某些机会。大量案件二审不开庭,致使当事人丧失了参与的机会。1999年广州市中级人民法院审理了香港的黑社会老大张子强敲诈大富豪李嘉诚大儿子的案件。一审判处张子强死刑。张子强上诉后,二审未开庭就又判处他死刑。该案在香港引起喧然大波。众多港媒认为该案是死刑案件,二审法官连被告人的面都不见,就剥夺了他们的生命权,是对生命的践踏。
(四)上下位法律渊源的规范冲突破坏刑事司法环境。
以立功制度为例,《中华人民共和国刑法》第六十八条规定了立功的要件,即犯罪分子有揭发他人犯罪行为,查证属实的,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案等立功表现的,可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。而最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释第五条规定,犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为,包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪,经查证属实;提供侦破其他案件的重要线索,经查证属实;阻止他人犯罪活动;协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯);具有其他有利于国家和社会的突出表现的,应当认定为有立功表现。该解释将立功时间届定为归案后,实际上剥夺了刑法赋予的刑事案件被告人的合法权利。类似的现象还有非法经营罪和生产、销售伪劣产品罪的规定等等。我院审理的钟某抢劫一案,钟某为了争取法律的宽大处理,在潜逃期间,举报一故意伤害致人死亡案线索,公安机关根据线索得以侦破案件,抓获了犯罪分子。该犯罪分子被中级人民法院判处有期徒刑十二年。依照我国刑法关于立功的规定和最高人民法院的解释,重大立功表现主要是指犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为,经查证属实;提供侦破其他案件重要线索,经查证属实;阻止他人重大犯罪活动;协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯);对国家和社会有其他重大贡献的。这里所说的“重大犯罪,重大案件,重大犯罪嫌疑人”,一般是指犯罪嫌疑人可能判处无期徒刑以上刑罚或者在省、自治区、直辖市,或者在全国范围内有较大影响的案件。钟某所举报故意伤害致人死亡案法定刑种包括无期徒刑,中级人民法院一审管辖也说明属于“可能判处无期徒刑或以上刑罚的范围”,中级法院实际判处其有期徒刑十二年是结合了犯罪分子自愿认罪、赔偿与否等量刑情节的综合裁判结果,该结果并不排斥依原罪事实判处无期徒刑的可能性。钟某的检举揭发行为客观上促成了公安机关及时地侦破重大案件,缉捕相关犯罪分子,有效地打击了犯罪,抚慰了受害者亲属的情感,有利于国家,有利于人民,也符合关于重大立功的规定。但出于对法律的理解和认识问题(归案与否),公诉机关在移送起诉时甚至一般立功也没有认定。
(五)媒体和社会舆论对刑事司法环境的影响。
改革开放的过程,就是普法的过程。现在已经是“五五”普法阶段,但犯罪率并没有呈现人们期待的下降趋势,反而却呈现上升趋势,这是应该思考的一个问题。除社会的法治意识以外,其他如资讯发达带来的负面东西和文化多样性,以及某些特定群体的形成等,也在影响人们的违法犯罪行为构成。媒体作为一种重要的资讯工具,对刑事司法环境的影响起着自己的作用。前段时间网民关注的“沈阳刘涌案”“女教师黄静离奇死亡案”、“湖北襄樊少女高莺莺身亡案”等一些案例,过分热烈的网上炒作,对刑事司法作出公正判断均形成了一定的干扰。法律是专业的,在公民法治意识的培养过程中,媒体要负起责任。既不能板起面孔传‘法’授‘道’,更不能把严肃的刑事案件报道变成‘八卦’的小道消息。把严肃的刑事案件当谈资,表面是对法的不尊重,其背后隐藏的是对法无所谓的漠然态度,这对法治国家的建设和公民法治意识的提高不是好事。要通过案例报道培育公民对法的信仰,让公民体会和领悟到法的威严。对普通百姓来说,对法律知识的了解固然重要,但更重要的却是对法的感受,对法的实质精神的把握。
(六)中国传统儒家文化思想制约刑事司法环境。
中国传统儒家文化讲究仁、义、礼、智、信,讲究孝、悌为先,刑事审判的说情风对司法独立影响很大。一些案件一旦进入刑事审判程序,说情者即接踵而至,打电话、写条子,或明或暗地示意照顾。亲与疏、远与近,亲情、友情、恩情等国人尤其重视的因素,经常令刑事司法行为反复斟酌考量。如本院办理的高某等人故意伤害钱某一案,说情风无孔不入,承办人关闭手机以求摆脱,当事人仍通过其他途径影响,个中环节让人深思。
二、刑事司法的内部环境。
(一)法官的形象公正。
司法公正包括三大要素,即程序公正(过程)、实体公正(结果)、形象公正(公信力)。程序公正和实体公正已有较多论述,本节只谈法官的形象公正。形象公正是指法官的审判让人们在外观上、在整体形象上,感觉到是公正的审判。这种公正往往来自于法官在审判过程中的举止、语言表达等外在因素。形象公正和程序公正、实体公正形成完整的整体,可以一并吸纳社会中的委屈和不满,使之降低到最低限度。前不久最高人民法院通报批评了四川某法院行政庭法官当庭接打手机、书记员嘴叼香烟的案例,该案的图像资料在网上公布以后,恶评如潮,严重影响了人民法院的公信力形象公正。一个案件,即使程序执行到位,实体处理也很公正,但法官穿着不整齐,开庭时打手机、发短信,合议庭组成人员随意进出,三人“坐堂”甚至变成一人独任审判,这就是形象不公。上海一法庭开庭时,有人给其中一名法官打手机,这个法官跟另外两个法官耳语几句后就出去了,另外两个法官一看,也跟着出去了。这样的判决结果哪怕是公正的,人们也不会信服。这其中某些现象在本院的刑事司法活动中也时有发现。
(二)法官管理的行政化 。
对法官的管理应当强调两点:(1)只处罚法官的违反职业道德行为,如说了不该说的话,做了不该做的事情,构成了职业上的犯罪,徇私枉法,徇私舞弊,私放罪犯等,只有在这种情况下才能处理法官。(2)法官对案件的认识问题永远不受处罚。以错案责任追究制度为例,现在许多法院都或明或暗地单纯将上级法院发回和改判案件的数量来衡量一审法官的办案水平,有的甚至和法官的切身利益挂钩,影响评先评优,包括给予其他处罚。这就导致了一审法官不希望案件被发回、改判,从而在一审程序其间频繁向上级法院汇报请示,先把结论问出来,或者由上级法院与下级法院提前沟通,介入一审法院的案件,使一审法院就体现了二审的结论,当事人上诉、抗诉了也没用,导致二审终审制名存实亡。实际上许多案件更多的是一、二审认识不同的问题。认识不同是正常的,专家的观点都可以不一致,完全相同反而是不正常的。如何建立正确的错案评定制度,转变单纯唯发回、改判为“错案”论的主观意识,有助于审判权的真正独立。
(三)组织上的行政化
有人曾将医生与法官进行对比。“医院里没有设立医疗委员会,让主治医生报告,请医疗委员会的各位委员对医治方案进行讨论决定。即便专家会诊也要必须接触病人才能下结论,定医疗方案。医院的行政领导没经亲临病床对病人进行检查是不敢直接决定医疗方案的。为什么?医院怕治死人。难道法院就不怕判错案件吗?医院治死的是一个病人,法院判错的是一个人的命运,甚至是一个人的身家性命,影响的是在公众中的形象”。这个话有些片面和偏激了,法院毕竟不完全等同于医院。医院更多的是涉及病人身体、生命健康的自然科学问题,法院更多的是审理案件适用法律的社会科学问题,法院作为国家机关,也需要更多的领导和管理。但毕竟直接参与庭审的是合议庭或独任审判员,对案件犯罪事实把握的全面程度、对被告人认罪态度、悔罪意识的感受程度,还都是审判人员最深刻。举个简单的例子,同样是“自愿认罪”,有的被告人只是象走过场一样求得一个酌定情节,有的被告人却是真诚的悔过并体现在实际行动上,这些都是单纯的书面汇报看不到的。作为党教育多年的刑事司法干部,合议庭成员或独任审判员基本都有良好的大局意识和服从态度,这是党性和原则。但合议庭或独任审判员的意见与主管领导的意见有着相互尊重的必要,过于频繁而轻易的否定合议庭或独任审判员的意见,往往容易挫伤办案人的积极性,打击承办人的责任心。
(四)裁判文书的写作尚有不尽如人意的地方。
判决书的改革已经有了相当的成绩,但还存在一些不足。如判决书不能归纳出控辩双方的观点,缺乏争辩的过程;法官的推导思路不够明确,裁判结论往往与推导无关;某些判决书对辩方证据不采纳,为什么不采纳辩方的证据,不给出个说法;对辩方的意见不给出充分的解释、说理(大多数情况下以“与查明的事实和法律规定不符”轻轻带过);只注重有罪和罪重的说理,不注重无罪和罪轻的说理等。
三、打造良好的刑事司法环境
(一)各级党委加强营造良好刑事司法环境工作的领导,党委宣传部门加大宣传力度,发挥舆论正面引导作用。各级政府面向社会广泛征求意见,找准问题,提出改进措施,认真进行整改,切实解决法治环境建设中存在的突出问题,加强社会治安综合治理,努力营造良好的社会治安环境。各级人大常委会重点检查地方立法和监督工作中存在的问题,采取有效措施,改进地方立法,加强监督工作。
(二)将现有“条块结合,以块为主”的司法保障体制改革为垂直管理。如将地(市)级司法机关和基层司法机关党委成员由省级司法机关党委主管;司法经费单列,列入国家预算。司法机关的垂直管理体制并非与海关、工商、税务、质量监督等部门的类比之后的简单效仿,而是司法的性质和特色的必然要求,是维护国家法制统一的必要保证,也是理顺司法管理体制的前提和关键。实现司法机关的垂直管理与分级管理一样,都是在党的领导下,只是实现的方式不同,都是一级服从上一级,最后统一服从于中央。这不仅不是削弱党的领导,还是在体现司法管理规律的同时切实加强党对司法机关的领导的表现。全国政协委员、最高法副院长万鄂湘前不久透露,最高法正在论证新方案,有可能实行法院系统的两级财政保障。这就是一个很好的开始。
(三)加大刑事审判工作宣传力度。
宣传方向包括深入基层街道、社区和厂矿企业,加强对群众的普法教育,增强全社会法治意识;及时报道刑事大要案审判成果,教育群众,震慑罪犯;加强正面宣传引导,着力宣传一批刑事审判先进个人、集体典型事迹;以平面媒体为主,同时加强网上宣传教育,组织网上普法活动等。媒体也有责任站出来,及时传达正确观点,引导公众公正认识,切实维护司法权威。
(四)牢固树立人民法院刑事司法干警的大局意识、责任意识。肖扬院长指出:人民法院的工作只有同党和国家的中心任务和工作大局联系起来,才能有方向、有意义、有章法,才能更好地体现自己的地位,发挥自己的作用。为此,每一位刑事审判法官都要树立主人翁的责任感,以满腔的热情、百倍的努力投入到司法实践中来,要进一步发挥刑事审判职能,依法严厉打击各类刑事犯罪,创造稳定的社会治安环境。广大刑事审判法官要立足本职岗位,解决薄弱环节,明确工作重点,以求真务实的态度,切实从人民群众不满意的地方改起,一个问题一个问题地解决,一项能力一项能力地提高,使法官作风明显好转、司法能力明显提升。
(五)加强人民法院管理的科学化、制度化建设。在经济转型、社会转轨的进程中,各种新问题、新现象、新矛盾层出不穷。只有勇于探索、积极实践,创造新思路、新方法、新对策,才能更好地应对各种挑战。创新意识的树立,需要有良好的土壤。为此,人民法院要树立科学发展观,养成扎实的工作方法,善于调查研究,抓住问题的本质,把握发展规律;要加强法院管理的科学化、制度化建设,用现代先进司法理念指导各项工作;要努力形成一个高瞻远瞩、善谋大局的领导班子,以挺立时代潮头的气魄,以敢为天下先的自信,聚精会神干事业,一心一意谋发展;要善于调动广大刑事审判法官的积极性,鼓励他们创造性地解决问题,形成良好的学习与交流氛围。
(六)营造庄严整洁的审判环境。法院审判环境包括法院外部形态的设计、审判场地的布置及法院环境的管理。法院环境的设计与管理,能体现法院的宗旨和任务,并能以强化法院宗旨任务为原则。一个好的审判环境给人庄重整洁、井然有序、威严肃穆感,使人透过法院外在物的陈设、布置及管理,能感觉到审判人员严肃认真、一丝不苟、黑白分明的一种特性。这样的一种环境氛围,对于诉讼当事人,显然会造成一种有利接受依法审判的心理效应。相反,一个法院如果缺乏管理,或管理不当,当事人和其他诉讼参与人一进到法院,看到法院环境肮脏杂乱、人员作风散漫,就会对人民法院审判工作的权威性和公正性产生怀疑,所以,营造良好的司法环境对于实现司法公正与效率的目标十分重要。
(七)树立公正文明的法官形象。一个具有良好职业素养、高尚的职业道德的法官,不论在审判工作中,或是在业外活动中,都能表现出庄重谨慎、文明正直的职业特性;在司法工作中使人感到有很强的责任感、事业心和一丝不苟的作风;与当事人和诉讼代理人的交往中,能使人感到充满浩然正气,顶住各种诱惑,勇于坚持原则;在审理案件时,表现出一个称职法官对法律的深刻理解,对案件的周密分析,以及对法律条文的准确运用。法官要严格遵守以下纪律和规则:一是要严格遵守庭审纪律。法庭是法官活动的主要场所,也是司法礼仪表现最充分的地方。法官要首先遵守法庭的规则和要求,做到不随意更改庭审时间,开庭按规定着装,不迟到、早退,不中途离庭、随意进出、走动,不开手机、呼机,不要有吸烟、打哈欠、扣鼻孔、低头仰脑等不文明动作;庭审过程中使用文明、规范的语言,认真、耐心地听取当事人和其他诉讼参与人发表意见,不随意打断当事人的发言,要让当事人感受到法院是当事人说理的地方;不参与当事人辩论,不得有不公的训诫和不恰当的言辞。二是要落实公开审判的原则。以公开促公正,以公正保公信。所有的案件除法律规定不能公开审判的以外,一律公开开庭审理,做到诉讼在法庭、举证在法庭、质证在法庭、认证在法庭、辩论在法庭、宣判在法庭。同时将判决理由公开,这样有利于当事人理性地接受判决。三是要严格执行审判(执行)规程,严格遵守诉讼法的规定,充分保障当事人的合法权利。总之,只有每一个刑事审判法官以现代司法理念和公正高效廉洁的形象,公平地对待当事人及其利益,公正地裁判每一宗案件,公正的处理一切与审判工作相关的司法事务,才能使法官真正成为具有强烈社会正义感和公正信仰的整体,才能营造一个良好的刑事司法环境,使法官和法院真正成为“三个代表”重要思想的忠实实践者。

浅谈“非法携带枪支、弹药进站上车”行为的定性问题

洛阳铁路运输法院 张建伟 冯兵

刑法修订之前,铁路运输法院对“非法携带枪支、弹药进站、上车”的行为是依照《中华人民共和国铁路法》第六十条第二款的规定以非法携带枪支、弹药进站、上车罪定罪,并比照修订前的刑法第一百六十三条的规定量刑的。刑法修订之后,该罪名已被取消,取而代之的是非法携带枪支、弹药危及公共安全罪和非法持有枪支、弹药罪两种相似的罪名,对“非法携带枪支、弹药进站、上车”的行为以哪个罪名定性的问题,由于没有有效的司法解释和较权威的意见来指导,在审判实践中存在争议,值得商榷。
第一种观点认为对“非法携带枪支、弹药进站、上车”行为应定非法持有枪支、弹药罪。 其理由有三:
1、非法持有枪支、弹药罪的外延已经将非法携带枪支、弹药危及公共安全罪包括其中了,只有非法持有枪支、弹药才有可能非法携带枪支、弹药进入公共场所或公共交通工具,危及公共安全,因此以非法持有枪支、弹药罪定罪不会错。
2、行为人非法携带枪支、弹药进入公共场所或公共交通工具,其行为实际上是非法持有枪支、弹药行为的延续,是一种行为同时触犯了两个罪名,属刑法上的牵连犯,应择一重罪处罚。比较刑法第一百二十八条、第一百三十条的量刑标准,非法持有枪支、弹药罪的量刑重于非法携带枪支、弹药危及公共安全罪,故应以非法持有枪支、弹药罪定罪量刑。
3、非法携带枪支、弹药危及公共安全罪必须具备情节严重才能认定,何谓情节严重,法律未作明确规定,不好掌握,只能参照1993年10月11日最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国铁路法〉中刑事罚则若干问题的解释》中对非法携带枪支、弹药进站上车罪所作的解释,即“非法携带枪支与子弹的,即可构成本罪”来认定,但采用已不存在的罪名的司法解释显然不当。因此只能定非法持有枪支、弹药罪。
第二种观点认为应定非法携带枪支、弹药危及公共安全罪。理由是修订后的刑法中对于非法携带枪支、弹药危及公共安全罪的设立正是根据《铁路法》第六十条和《民用航空法》的规定,针对非法携带危险物品进入公共场所或公共交通工具危及公共安全的行为而设立的,此观点已被立法界和司法界所公认。
笔者同意第二种观点,理由如下:
1、要想确定“非法携带枪支、弹药进站上车”行为应以非法持有枪支、弹药罪还是非法携带枪支、弹药危及公共安全罪定罪量刑,首先要明确二者之间的区别。非法持有枪支、弹药罪是指违反枪支管理规定,非法持有枪支、弹药的行为。非法携带枪支、弹药危及公共安全罪,是指非法携带枪支 、弹药进入公共场所或公共交通工具危及公共安全,情节严重的行为。二者的主要区别是客观方面表现不同。非法持有枪支、弹药罪客观方面表现为行为人实施了非法持有枪支、弹药的行为。而非法携带枪支、弹药危及公共安全罪客观方面表现为,首先必须有非法携带枪支、弹药的行为;其次,必须是进入公共场所或公共交通工具;第三,危及公共安全必须情节严重。由此看来,两罪适用的范围并不相同。行为人只要非法持有枪支、弹药即可构成非法持有枪支、弹药罪,而行为人只有非法携带枪支、弹药进入公共场所或公共交通工具,危及公共安全并且情节严重的才构成非法携带枪支、弹药危及公共安全罪。
2、非法携带枪支、弹药进站上车行为符合非法携带枪支、弹药危及公共安全罪所必须的法律要件。客观方面,行为人实施了非法携带枪支、弹药的行为,并且进入火车站或上到列车上,危及到了不特定多数人的人身及财产安全。同时,火车站和列车不同于其他一般的公共场所和公共交通工具,它具有人流密度大、人员流动性大、情况复杂的特点,其对安全程度要求高。一旦有人非法携带枪支与弹药进站、上车,就有可能危及众多旅客的生命安全和铁路行车安全,造成旅客和国家财产的重大损失,其后果不堪设想。因此,笔者认为,在目前尚没有新的司法解释前,仍应参照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国铁路法〉中刑事罚则若干问题的解释》中对非法携带枪支、弹药进站上车罪所作的解释,即行为人只要非法携带枪支与弹药进入火车站或列车上,就应属于“情节严重”。从以上各方面看,非法携带枪支、弹药进站、上车行为的外延和内涵均符合非法携带枪支、弹药危及公共安全罪的特征,对此行为定非法携带枪支、弹药危及公共安全罪更贴切、准确。
3、非法携带枪支、弹药进站上车行为是一个行为同时触犯了数个法律条文,其中一个法律条文为另一个法律条文所包括,属法条(或法规)竞和,因此只能适用其中一个法律条文,而排斥其他法律条文的适用。而牵连犯是指出于一个犯罪目的,而犯罪的方式、方法或结果牵连地触犯了其他罪名的犯罪。此定义不能牵强附会地加于非法携带枪支、弹药进站上车行为之上。就如某军人故意向他人泄露军事机密,其行为既触犯了刑法规定的故意泄露国家机密罪,又触犯了故意泄露军事机密罪,依照特别法条优于普通法条的原则,对该军人应适用故意泄露军事机密罪。比较非法持有、私藏枪支、弹药罪和非法携带枪支、弹药危及公共安全罪,后罪是特别法条,应优于普通法条,故对该行为应以后罪定罪量刑。只有这样,才能真正做到以事实为根据,以法律为准绳,而不能背其道而行之,先去考虑罪与罪之间量刑的轻重设置,然后再确定罪名。
综上所述,笔者认为对非法携带枪支、弹药进站上车的行为只能以刑法第一百三十条的规定,以非法携带枪支、弹药危及公共安全罪定罪量刑。


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