契约型投资基金法律关系评析

卢映西（x8b8x8@sina.com）

南京经济学院WTO研究中心 江苏 南京 210003


　　内容摘要：本文通过对国外成熟市场各种契约型投资基金法律关系模式的比较，提出了我国投资基金立法建议：在信托法的总体框架之下建立共同受托人法律制度。

　　关键词：投资基金；信托；法律关系；共同受托人


　　截至2002年底，我国证券投资基金数量已达71只，其中54只封闭式，17只开放式，份额达到1300多亿，达到深沪两市Ａ股流通市值的10％以上。证券投资基金的迅速发展，迫切需要加强对投资基金法制的理论研究，特别是解决在理论和实践上长期困扰我们的投资基金法律关系问题。

　　一、我国证券投资基金的法制建设概述

　　随着我国投资基金从无到有，进而蓬勃发展的过程，与之相应的法制建设也经历了两个阶段：

　　第一阶段是1987年到1997年。这十年处于试点阶段，基金的发展主要是依靠国家的政策和一些地方性法规，没有专门的全国性的立法。

　　基金最早的立法是1992年深圳市出台的《深圳市投资信托基金管理暂行规定》，它属于地方性法规。该《暂行规定》借鉴了国外有关基金立法，是我国第一部专门调整基金发行、管理、运营等经济关系的法律规范。1993年上海市也颁布了《上海市人民币信托基金暂行管理办法》。1995年，中国人民银行经国务院颁布了《设立中国境外中国投资基金管理办法》，但这是一部专门调整境外发行并投资于国内产业项目的投资基金的法规，其他基金不适用。1995年开始，有关部门就开始起草“投资基金管理办法”，但由于种种原因，迟迟没有出台。因此，在这一阶段，我国投资基金的发展基本上可以说是无法可依。

　　第二阶段以1997年《证券投资基金管理暂行办法》的颁布为开端。经过十年的试点工作和经验积累，我国基金全国性立法工作时机已经成熟，经过多年酝酿的全国性《证券投资基金管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）终于出台。《暂行办法》出台标志着我国投资基金的发展进入一个崭新的阶段，也标志着我国有关部门对基金的监管在规范化、法制化的方面上了一个台阶。1998年《证券法》颁布实施，1999年《合同法》颁布实施，2001年《信托法》颁布实施，这一系列直接涉及证券投资基金运作和当事人主体的相关民事法律陆续出台，进一步完善了基金的配套立法。随着即将出台的《证券投资基金法》颁行，我国投资基金立法将进入更加成熟的阶段⑴。

　　根据各国的立法和实践，投资基金主要有两种组织形态：契约型投资基金和公司型投资基金。公司型投资基金是以公司法为法理基础设立的，而契约型投资基金通常是以信托法为基础来构架其法律关系的。我国的《暂行办法》规范的是契约型投资基金，由于《暂行办法》出台时我国还没有信托法，只能采取无名契约的方式来确定投资基金当事人的法律关系，因此存在投资基金的法律构造和当事人法律地位不明确等问题。下面，我们拟通过对国外成熟市场各种契约型投资基金当事人法律关系模式的比较，对我国投资基金法律关系模式应作出的取舍和抉择进行分析。

　　从我国现阶段的发展来看，我国大力发展的投资基金主要是证券投资基金，本文所论述的仅限于证券投资基金，因此，以下所提到的投资基金均指证券投资基金。

　　二、投资基金法律关系的本质与模式

　　（一） 契约型投资基金和公司型投资基金

　　根据基金的法律基础和组织形态不同，可以将投资基金分为公司型投资基金（corporate type）和契约型投资基金（contractual type）。公司型投资基金是具有共同投资目标的投资者依据公司法组成的以盈利为目的的采取股份有限公司形式的投资公司。投资人——公司股东按照公司章程明确规定，享受权利，履行义务，根据投资回报情况领取股息、红利。公司型投资基金的结构，通常有三个当事人：（1）投资方。即投资公司，是公司型基金的所有权人，以发行股票的方式，建立基金，其股东即为受益人。（2）管理方。管理方是投资公司的顾问，提供调查材料和服务，双方订立管理契约，由管理方办理一切管理事务，收取管理报酬。但有关资金运用和证券买卖的重大事项，仍然由投资公司董事会策划，经决定后再委托证券经纪人代为执行。（3）保管方。投资公司将募集资金指定银行或信托公司为保管方。签订保管合同，保管投资证券，并办理每日每股净资产的核算，配发股息和过户手续等。

　　契约型投资基金是指基于信托企业原理，由管理者、托管者和受益者三方当事人构成的投资基金形态。它由三方当事人构成：（1）管理人（委托人）。它是基金的发起人，由它来发行基金受益凭证，募集资金，然后将募集的资金交给受托人保管，同时对所筹集的资金进行具体的投资运用。（2）托管人（受托人）。受托人一般为信托人或银行，根据信托契约规定，接受委托，保管募集的资金及其他代理业务和会计核算业务。（3）受益人（投资人）。是认购受益凭证的投资者。他通过认购受益凭证，参加基金投资，成为基金当事人，并根据持有的受益凭证份额分享基金的投资收益。

　　我国证券投资基金采取的是契约型。

　　（二）投资基金法律关系的本质

　　投资基金是信托在商事领域得到运用和发展的一种财产管理制度。我国的《暂行办法》将证券投资基金定义为“一种利益共享、风险共担的集合证券投资方式，即通过发行基金单位，集中投资者的资金，由基金托管人托管，由基金管理人管理和运用资金，从事股票、债券等金融工具投资”。日本的《证券投资信托法》将证券投资基金定义为“基于委托人的指示，以将信托财产投资于特定的有价证券之运用为目的之信托，且以将其受益权分割，使不特定的多数人取得为宗旨”。从这些定义可以看出，投资基金具备信托的一般要素和法律特征。

　　信托是指委托人将财产权转移于受托人，使受托人依信托目的为受益人管理或处分信托财产。信托关系包括两个基本构件：一是委托人将特别财产转移到受托人名下；二是受托人依信托目的对信托财产进行管理处分。契约型投资基金投资者应募后即将其资金转到保管公司名下，而管理公司与保管公司则根据信托契约约定的基金资产运作目的对之进行运营，所得权益交与投资者（受益人）。可见契约型投资基金当事人之间的法律关系与信托关系的两个构成要件相吻合，当事人的关系为信托关系。这种信托关系是证券投资基金运作的制度框架。这种制度的优势就在于产权界定清晰、职责分明，是一种既有分工合作，又有监督制约的多边激励制约机制，因而拥有强大的生命力。大陆法系的亚洲各国，无论日本还是韩国，在立法引进信托制度之后，信托都成为投资基金唯一的和法定的组织形式。

　　正是因为证券投资基金本质上是一种信托，因此，很多国家都将投资基金纳入信托法来调整。但需要指出的是，投资基金是信托制度的发展和创新，这种信托关系具有其特殊性。这种特殊性表现在委托人的广泛性和不确定性，受托人资格的专门要求及受托人的分工配合与相互监督等方面。这些特殊性使各国都对之进行严格监管，许多国家都在信托法之外，用专门立法对之进行规范。如美国1940年的《投资公司法》。日本、韩国、香港及我国台湾地区等都对证券投资基金进行专门立法。

　　（三）契约型投资基金法律关系模式的比较

　　契约型投资基金发展水平较高的国家和地区如英国、日本、德国、韩国、香港等的契约型基金要受到有关信托法规的规范，并以规定三方当事人权利义务的信托契约为其典型特征。从有关国家的情况来看，在契约型基金具体信托结构安排上，大致有瑞士模式、日本模式和德国模式三类，三种模式各有利弊。

上海市人民政府


上海港防止船舶污染水域管理办法
上海市人民政府令
上海港防止船舶污染水域管理办法
　（1996年5月28日上海市人民政府第28号令发布）



第一章 总 则
第一条 （目的和依据）
为了防止船舶污染，保护和改善上海港水域环境，保障人体健康，根据《中华人民共和国海洋环境保护法》和《中华人民共和国防止船舶污染海域管理条例》及其他有关法律、法规，制定本办法。
第二条 （定义）
本办法所称的船舶污染，是指船舶直接或间接地把物质或者能量引入水域环境，产生损坏水环境质量、危害人体健康、损害水生物资源的现象。
第三条 （适用范围）
本办法适用于上海港水域范围内的船舶及其所有人、经营人、船员和其他有关单位与个人。
第四条 （管理原则）
防止船舶污染水域应当坚持预防为主、防治结合、污染者承担治理和赔偿责任的原则。
第五条 （主管与协管部门）
中华人民共和国上海港务监督（以下简称港务监督）是上海港防止船舶污染水域的行政主管部门。
各级交通、公安、环保、环卫、民防、港务、船检、卫生检疫、水利、海洋管理部门和渔政监督部门应当根据各自职责，做好防止船舶污染水域的管理工作。

第二章 监督管理
第六条 （防污染结构和设备的要求）
船舶的防污染结构和设备，应当符合国家有关规范的要求，并持有相应有效的防污证书。
第七条 （防污染设备的运行管理）
船舶的防污染设备，应当有专人负责使用、保养和维修，不得擅自拆除或者停用。
第八条 （操作和记录）
船方从事油类作业、散装有毒液体作业、生活污水作业或者船舶垃圾作业的，应当按照规定的程序进行操作，并在相应的记录簿上如实记载操作情况。
第九条 （委托接收处理）
船方委托接收处理船舶污染物的，港务监督应当向船方提供接收处理单位的名称、联系人和联系方法等资料。
受船方委托接收处理船舶污染物的单位应当在接收处理完毕后，向船方出具书面凭证，载明接收处理的时间、地点以及污染物的种类和数量，并将接收处理情况按月报送港务监督。
船方应当在相应的记录簿上如实记载委托接收处理船舶污染物的情况，并可持接收处理单位出具的书面凭证和相应的记录簿，向港务监督办理污染物接收处理签证手续。港务监督审核书面凭证和相应的记录簿后，签发船舶污染物接收处理证明，并在相应的记录簿上签字盖章。
第十条 （铅封制度）
港务监督可对下列船舶的排污设备采取铅封措施：
（一）限于港内作业的船舶；
（二）防污染设备无法正常运行的船舶；
（三）在黄浦江上游水域停泊30日以上的船舶；
（四）其他可能严重污染水域的船舶。
第十一条 （铅封后的要求）
船舶排污设备被铅封后，船方应当保持铅封的完好，如发现铅封有损，应当及时向港务监督报告。
船方如需启封排污设备，应当事先报港务监督审核同意。在危及船舶安全的紧急情况下必须启封排污设备的，船方应当在启封后尽快向港务监督报告，并在油类记录簿或者机舱日志中如实记载有关情况。
第十二条 （污染应急计划）
船方应当制定相应的船舶污染应急计划。
发生船舶污染水域事故时，船方应当立即采取控制或者减轻污染损害的措施，及时向可能受到污染损害的单位通报情况，并向港务监督报告。
第十三条 （应急救援）
港务监督接到船舶污染水域事故报告后，应当根据事故性质、污染程度和救助要求，迅速组织力量，调用污染清除设备和器材实施救援。
第十四条 （强制措施）
船舶造成或者可能造成水域严重污染的，港务监督可以采取强制清除或者强制拖航措施，控制或者预防污染损害。由此发生的一切费用，由肇事船方承担。
第十五条 （船舶污染水域后开航的限制）
船舶造成水域污染的，船方必须办妥有关污染清除、污染赔偿或者赔偿的经济担保手续后，方可开航。
第十六条 （油污损害的经济担保）
装载2000吨以上散装货油的船舶应当按照国家有关规定，办理油污损害经济担保手续。

第三章 污染防治
第十七条 （污染物排放的控制）
船舶的压舱水、洗舱水、舱底水和生活污水应当委托污染物接收处理单位接收处理，不得任意排放。确需排放生活污水或者含油的压舱水、洗舱水、舱底水的，应当符合国家污染物排放的要求和标准，并在排放的24小时前报港务监督批准。
任何船舶不得向水域排放残油、废油、货物残渣和其他有毒有害物质。
第十八条 （生活污水的处理）
15总吨以上的机动船舶和40载重吨以上的非机动船舶，应当设置与生活污水产生量相适应的处理装置或者储存容器。
第十九条 （船舶垃圾的处理）
船方应当做好船舶垃圾的日常收集、分类和储存工作，并定期委托污染物接收处理单位接收处理。
船舶垃圾含危险物品或者其他有毒有害物质的，船方应当向污染物接收处理单位提供物质的名称、性质、数量等资料。
禁止向水域倾倒船舶垃圾。
第二十条 （来自有疫情港口污染物的处理）
来自有疫情港口的船舶的垃圾、压舱水，应当申请卫生检疫部门或者卫生防疫部门进行卫生处理。
第二十一条 （冲洗甲板的要求）
冲洗船舶甲板，应当事先进行清扫。船舶在黄浦江航行时不得冲洗甲板。
装载有毒有害或者散装粉状货物的船舶需冲洗甲板的，船方应当向港务监督提出书面申请，提交船舶名称和货物名称、性质以及预定作业时间等资料；港务监督应当在接到书面申请之时起12小时内予以答复。
禁止油轮冲洗甲板。
第二十二条 （洗舱作业）
船舶需进行洗舱作业的，船方应当向港务监督提出书面申请，提交船舶名称和货物名称、性质以及预定作业时间等资料；港务监督应当在接到书面申请之时起24小时内予以答复。
装载原油的船舶需进行原油洗舱作业的，应当设置固定式洗舱机和惰性气体防护系统，并由船方或者船舶代理人按照下列时限将作业计划报送港务监督审核：
（一）航程为7日以上的，在船舶抵港的7日前报送。
（二）航程不满7日的，在船舶驶离出发港前报送。
港务监督应当在船舶靠泊后及时对原油洗舱作业的准备工作实施现场检查，并给予答复。
第二十三条 （熏舱作业）
船舶装载货物后需进行熏舱作业的，船方应当在作业的48小时前向港务监督提出书面申请，提交作业单位名称、船舶名称、联系人、联系方法和熏蒸药品名称、性质与用量以及预定作业时间、地点等资料，经审核批准后，方可在指定的地点进行作业。
第二十四条 （运输作业）
装载垃圾或者散装粉状货物的船舶，应当设置舱口栏板、舱盖或者覆罩设施。
装载油类（含类油物质，下同）、液态化学品或者其他危险货物的船舶，应当将货物合理积载与隔离，并持有有效的货物适载证书。
第二十五条 （固体货物的装卸作业）
船方和码头经营者从事固体货物装卸作业的，应当铺设安全网或者采取其他有效防范措施，避免货物散落污染水域。
装卸作业中发生货物散落污染水域的，船方和码头经营者应当迅速进行打捞清除，并立即向港务监督报告。
第二十六条 （散装油类和液态化学品的装卸作业）
船方和码头经营者装卸散装油类或者液态化学品时，应当合理配置装卸管系设备，并安排专职管理人员实施现场管理。
码头经营者从事散装油类或者液态化学品装卸作业的，应当配备必要的围油、撇油和吸油装置，并及时回收船舶含油或者含化学品残余物的压舱水和洗舱水。
第二十七条 （消油剂使用的限制）
船舶造成水域污染需使用化学消油剂的，应当向港务监督提出申请，说明消油剂的牌号、计划用量和使用地点，经审核批准后，方可使用。

第四章 法律责任
第二十八条 （行政处罚）
对违反本办法规定的船舶和单位，由港务监督按下列规定给予处罚：
（一）未按规定配置防污染结构和设备或者擅自拆除、停用防污染设备的，责令限期改正，并处以1000元以上4000元以下的罚款。
（二）未按规定持有船舶防污证书的，责令补办有关手续，并处以200元以上1000元以下的罚款。
（三）未按规定如实记载各项作业情况的，责令限期改正，并处以200元以上1000元以下的罚款。
（四）船舶发生污染水域事故，虽采取控制或者减轻污染损害的措施，但未按规定向港务监督报告情况的，处以1万元以上3万元以下的罚款；船舶发生污染水域事故，不向港务监督报告，也不采取控制或者减轻污染损害措施的，处以3万元以上5万元以下的罚款。
（五）擅自排放压舱水、洗舱水或者舱底水的，责令停止排放，并处以4000元以上1万元以下的罚款。
（六）任意向水域倾倒船舶垃圾的，责令限期清除，并处以1000元以上4000元以下的罚款。
（七）冲洗甲板不符合规定的，责令停止作业，并可处以400元以上4000元以下的罚款；擅自冲洗装载有毒有害货物船舶的甲板造成水域污染的，责令停止作业，并处以3万元以上5万元以下的罚款。
（八）擅自从事船舶洗舱作业的，责令停止作业、补办有关手续，并处以500元以上1000元以下的罚款；擅自从事原油洗舱作业的，责令停止作业、补办有关手续，并处以1万元以上3万元以下的罚款。
（九）运输、装卸作业中未按规定合理积载、隔离货物或者未按规定采取防泄漏、防扬散、防散落措施的，责令限期改正，并处以200元以上1000元以下的罚款。
（十）擅自使用化学消油剂的，责令立即停止使用，并处以200元以上1000元以下的罚款。
对违反本办法规定排放残油、废油、货物残渣或者其他有毒有害物质造成水域污染的船舶和单位，由港务监督按照国家有关规定予以处罚。
第二十九条 （直接责任人员的追究）
对违反本办法规定造成水域污染的直接责任人员，由港务监督处以个人月基本工资20％以下的罚款；情节严重的，由所在单位或者上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十条 （污染损害的赔偿）
违反本办法规定造成水域污染事故的船舶和单位，有责任排除污染危害或者承担相应的污染清除费用，并向受到污染损害的单位或者个人赔偿损失。
当事人对赔偿责任和赔偿金额发生纠纷的，可以申请港务监督调解处理，也可以依法向人民法院提起诉讼。
第三十一条 （处罚程序）
港务监督作出行政处罚，应当出具行政处罚决定书。收缴罚没款应出具财政部门统一印制的罚没财物收据。
罚没收入按规定上缴国库。
第三十二条 （复议和诉讼）
当事人对行政管理部门的具体行政行为不服的，可以按照《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，申请行政复议或者提起行政诉讼。
当事人在法定期限内不申请复议，不提起诉讼，又不履行具体行政行为的，作出具体行政行为的部门可以依据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，申请人民法院强制执行。
第三十三条 （执法者违法行为的追究）
港务监督的监督管理人员应当遵纪守法，秉公执法。对玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿、枉法执行者，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚未构成犯罪的，给予行政处分。

第五章 附 则
第三十四条 （有关词语的解释）
本办法中下列用语的含义是：
（一）船舶是指一切类型的机动和非机动船只，包括水翼船、气垫船、潜水器和各种浮动的航行器。
（二）油类是指任何类型的油及其炼制品。
（三）类油物质是指在20°C时密度(比重)小于1．0且在水中的溶解度小于0．1％的碳氢化合物。
（四）生活污水是指含有粪便、尿和船舶医务室排出物的污水。
（五）船舶垃圾是指船舶自身正常产生的船员生活垃圾、炉渣、垫舱、隔舱、扫舱物料，以及船上损耗报废的工具、机器零件等固体废弃物。
第三十五条 （船舶修造、打捞、拆解作业及军用船舶的防污染管理）
防止船舶修造、打捞、拆解作业污染水域以及军用船舶污染水域的管理，按照国家的有关规定执行。
第三十六条 （参照执行的范围）
本市内河通航水域内防止船舶污染的管理，由上海市港航监督部门参照本办法执行。
第三十七条 （对本办法施行前的事项的处理）
现有船舶未按本办法规定设置与生活污水产生量相适应的处理装置或者储存容器的，应当在本办法施行之日起36个月内自行整改。在此期间，船员应当使用岸上厕所或者船舶污染物接收处理单位提供的活动厕所、污水储存容器。
第三十八条 （应用解释部门）
本办法的具体应用问题，由港务监督负责解释。
第三十九条 （施行日期）
本办法自1996年9月1日起施行。



1996年5月27日