国家工商行政管理总局 国家发展和改革委员会


国家工商行政管理总局

文件

国家发展和改革委员会


工商广字[2008]85号


关于促进广告业发展的指导意见

各省、自治区、直辖市工商行政管理局、发展改革委：

为贯彻落实“十一五”规划纲要和《国务院关于加快发展服务业的若干意见》，促进广告业又好又快发展，现提出以下指导意见：

一、充分认识促进广告业发展的重要意义

知识密集、技术密集、人才密集的广告业是现代服务业的重要组成部分，是创意经济中的重要产业，在服务生产、引导消费、推动经济增长和社会文化发展等方面，发挥着十分重要的作用，其发展水平直接反映一个国家或地区的市场经济发育程度、科技进步水平、综合经济实力和社会文化质量。推动我国广告业发展，提高广告业在现代服务业中的比重和整体水平，是适应对外开放新形势、加速国内国际市场信息交换、提高资源配置效率、增强自主创新能力和民族品牌竞争力的迫切需要；是促进产业结构调整优化、加快转变经济发展方式，推进文化、体育、影视、媒体、信息、会展、创意、中介服务等相关产业发展的有效途径；是全面建设小康社会和构建社会主义和谐社会的内在要求。

改革开放以来，我国广告业得到快速发展，显示出强劲的发展活力。截至2007年底，全国共有广告经营单位17.3万户，从业人员111.3万人，经营总额达到1741亿元，已成为具有一定规模、推动民族品牌创建和创意经济发展的重要产业，进入了国际广告市场前列。但是，制约广告业健康发展的矛盾和问题也很突出，特别是多年来我国广告业总体规模持续扩展，但具有综合实力和国际竞争力的广告企业不多；广告业发展存在区域性不平衡，中西部地区与东部地区差距明显；广告从业人员中，高端专业人才较少，缺乏国际广告运作经验；公益广告事业发展缓慢，缺乏有效的鼓励措施和激励机制；广告诚信度不高，市场秩序有待进一步规范等等。

我国正处于全面建设小康社会和加快构建社会主义和谐社会进程的关键时期，广告业作为直接服务于经济社会发展的新兴产业，既面临着新的发展机遇，同时也存在严峻挑战。“十一五”规划纲要明确提出，加快发展服务业，推动广告业发展。当前，我国经济继续保持平稳快速发展，消费对经济增长的拉动作用越来越大，广告对消费者的影响日益增强；科技进步日新月异，新兴广告媒体充满活力。2008年北京奥运会产生的一系列经济活动和区域经济的加速发展、国家和地方对发展创意产业的关注和重视，为广告业的发展提供了新的拓展空间。因此，必须以高度的历史责任感，从战略的高度充分认识发展广告业的重要意义，转变观念，抓住机遇，采取有力措施，进一步发挥广告业在推动现代服务业以及国民经济和社会发展方面的重要作用，大力促进广告业的健康发展。

二、促进广告业发展的指导思想、主要目标和任务

（一）指导思想

以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，全面贯彻党的十七大精神，深入落实科学发展观和构建社会主义和谐社会的重大战略思想，把促进广告业又好又快发展，作为一项紧迫而长期的战略任务。坚持广告业协调、健康、可持续发展，坚持经济效益与社会效益并重，努力提高广告业整体素质和国际竞争力。

在国际化视野下发展中国广告业，走中国特色广告业发展道路。创新观念，完善体制，健全机制，逐步构建广告业公共服务管理体系；以发展创意产业、技术创新和保护知识产权为契机，积极调整和优化广告产业结构，全面提高广告业的专业水平；健全广告市场规则，保护消费者和广告活动主体的合法权益，完善广告业发展的促进机制和保障机制。

（二）主要目标和任务

根据“十一五”规划纲要和未来经济社会发展目标，当前和今后一个时期，广告业发展的主要目标和任务是：加快行业结构调整，促进广告产业的专业化、规模化发展，提升广告策划、创意、制作的整体水平；积极推动新兴广告媒体的发展与规范；以中华民族优秀品牌战略为基础，以广告企业为主干，以优势媒体集团为先导，形成布局合理、结构优化的广告产业体系；广告经营总额继续保持较快增长，使广告业总体发展水平与全面建设小康社会和市场经济的发展水平相适应。

培育具有国际竞争力的广告企业。推行现代企业制度，引导广告产业结构调整，尽快培育一批拥有著名品牌和先进技术、主业突出、核心创新能力强、具备较强国际竞争实力的大型广告企业。

形成大型综合性广告媒体。整合广告经营资源，发挥经营特长和优势，开发和推广新技术，发展和规范新兴广告媒介，形成一批大型综合性的广告媒体。

发展广告创意产业集群。以创意产业为增长点，促进区域广告创意基地的形成，培育和发展具有特色的优质广告创意产业集群。

构建广告业公共服务管理体系。在完善广告业发展政策和监管法律法规的基础上，建立和完善广告业公共服务管理体系。

建立广告业人才培养教育机制。加快广告专业人才培养，健全广告专业技术人员职业水平评价制度。加强广告从业人员知识更新研修基地建设。

壮大公益广告事业。建立和完善公益广告发展促进机制，使公益广告成为构建和谐社会、传播社会主义精神文明的重要手段。

三、进一步完善促进广告业发展的政策措施

（一）健全广告法律制度

按照依法行政和对广告业统一管理的要求，研究国际广告业发展规律，借鉴相关立法经验，针对我国广告业发展的新情况、新问题和新趋势，加快《广告法》及配套法规的修订进程，完善广告市场准入与退出、广告活动规范、广告市场管理等方面的规章制度。

（二）加大政策扶持力度

依据国家促进服务业发展的政策，制定和落实相关支持和鼓励发展广告策划、创意、制作及服务的政策措施。对按税法有关规定被认定为高新技术企业的广告服务企业，实行企业所得税优惠政策；广告业的用电价格逐步实现与一般工业用电价格基本同价；进一步规范广告业价格形成体系；清理和取消不合理、不合法的收费项目。

（三）完善广告业发展机制

发挥市场机制在广告业资源配置中的重要作用，研究广告业发展的体制、机制、制度和方式，指导广告业规范发展；积极推进广告代理制，建立和完善有效的监督检查机制，防止广告经营中不正当竞争和垄断行为。

（四）拓宽广告业投融资渠道

积极调整投资结构，在广告业的关键领域、薄弱环节，引导社会资金加大投入；鼓励各类创业风险投资机构和信用担保机构向发展前景好、吸纳就业多以及运用新技术、新业态的广告企业开拓业务。

（五）增强广告企业竞争力

1．规范广告市场准入管理。取消各种不利于广告业健康发展的准入限制，深入研究广告活动主体的新构成、新特点和新趋势，建立健全广告经营资质评价体系，提高广告经营单位资质水平。

2．推进广告企业改组改制。建立广告企业改制信息交流平台，做好各种资本参与企业改组改造的中介服务，积极推进广告企业建立现代企业制度；鼓励进行跨行业、跨地区、跨媒体和跨所有制的资产重组，促进广告资源优化配置和集约化经营，发挥各自优势、协调发展，使广告企业在市场公平竞争中，增强经营实力，优胜劣汰。

3．加快培育大型专业广告企业。鼓励具有竞争优势的广告企业通过参股、控股、承包、兼并、收购、联盟等方式，在国际广告市场占有更多的市场份额，实现做大做强；鼓励拥有著名品牌的大型企业通过为其提供全面服务的广告公司，提高国际市场竞争力。

4．提高中小广告企业市场竞争力。鼓励中小型广告企业加快提高自身专业化服务水平，扩大国内外广告服务市场；在市场准入、信用担保、金融服务、人才培训、信息服务等方面，对资质好、经营行为规范的中小型广告企业进行扶持，使其以独特专长建立品牌。

（六）提高广告制作发布技术水平和经营水平

支持数字化音视频、动漫和网络等实用新技术在广告策划、创意、制作和发布等方面的应用推广。鼓励环保型广告材料的广泛运用，支持开发低成本的替代广告材料。鼓励开发新的广告发布形式，运用新的广告载体，降低广告投放成本。支持互联网、楼宇视频等新兴广告媒介健康有序发展，使其成为广告业新的增长点。创新广告技术和经营理念，借助现有的创意产业园区平台，充分发挥创意在广告业中的核心作用。

（七）加强广告业对外开放与交流

加强与国际广告业的交流合作，把参与国际广告市场竞争，作为转变发展方式、培育我国驰名国际品牌、提升我国对外开放水平的重要内容，积极融入国际广告产业链。引导具有广告业务的外商，投资中国广告业。鼓励国内广告企业走向国际市场。

（八）协调区域广告市场发展

围绕促进区域经济社会协调发展的目标，服务于推进西部大开发、振兴东北地区等老工业基地、促进中部地区崛起、鼓励东部地区率先发展的区域发展总体战略，发挥各地区经济社会和广告业比较优势，促进区域广告市场繁荣和广告业协调发展。积极推动发达地区广告业调整结构、提升水平，形成发达的广告市场中心区域，辐射带动其他区域广告业发展。大力培育中西部地区广告市场要素，支持有潜力的广告企业加快发展，增强区域广告业发展活力。鼓励支持广告资源跨区域整合和布局，促进广告业区域合作与发展。

（九）提升广告从业人员整体素质

1．加强广告教育的专业建设。配合国家教育改革政策，优化教育结构和课程设置，提高广告师资水平，改革教材体系，创新教学方式，开展广告新媒体研究，促进现代科技在广告专业教育中的普及和运用。

2．建设广告人才培养基地。实施不同类别的多层次人才培养计划，加快培养造就一批高级广告专家；依托有条件的高等院校和科研机构，建设一批各具特色的广告业发展研究和人才培养基地；依托有条件的广告企业，建设一批各具特色的广告实践基地。

3．健全广告专业人员职业水平评价体系。着力开展广告从业人员素养教育、职业教育，有序推进广告专业技术人员职业水平评价工作，完善人才评价和激励机制。实现广告人才信息共享，促进人才合法、有序流动；结合广告业发展需求，有针对性地加大国际广告人才的引进力度。



（十）建立具有广告业特点的知识产权保护制度

鼓励广告原创作品进行作品登记，广告中使用他人作品的，应当依法取得权利人的授权，同时探索和建立企业内部的原创作品及策划方案申请投标前的备案保护制度，鼓励广告企业增加创新研发投入，依法保护广告企业多种形式的创新研发智力劳动成果。重视和加强对知名广告企业商标的保护，以及对广告原创作品的版权保护和创新技术的专利保护，加大对侵犯广告业知识产权行为的打击力度。

（十一）促进公益广告发展

1．提高公益广告水平。充分发挥公益广告在传播社会文明、弘扬良好道德风尚等方面的重要作用；鼓励社会团体和企业通过公益广告，树立良好的社会形象；弘扬优秀民族文化，吸收其他国家和地区的先进文化，采取切实可行的措施，提高公益广告策划、创意和制作水平。鼓励开展公益广告学术研讨，继续支持公益广告作品评优工作，建立公益广告创新研究基地。

2．加强公益广告制度建设。积极发挥政府的引导作用，通过公益广告制度建设，鼓励社会力量积极投入公益广告的策划、创意、制作和传播；提高广告活动主体对公益广告的贡献程度，采取鼓励措施提高公益广告的刊播比例；研究公益广告发展的扶持政策，形成公益广告持续发展的良性机制。通过多种方式，扩大公益广告的社会影响力，服务社会主义精神文明建设。

（十二）建立健全广告业公共服务管理体系

1．强化广告行业组织在促进行业发展中的功能作用。按照国务院关于加快推进行业协会商会改革和发展的要求，支持广告行业组织的健康发展，充分发挥广告行业组织提供服务、反映诉求、规范行为、加强自律等功能作用。

2．完善广告业统计调查制度。加强广告业统计基础工作，准确界定广告业统计范围，科学设置能够反映广告业基本状况和发展情况的统计指标体系和调查方法，提高统计数据的准确性和及时性，为宏观调控和制定规划、政策提供依据。

3．建立广告业信息发布制度。为广告市场提供公平、公正、公开的数据服务；推进广告媒体价值评估体系的建立和完善，促进广告业经营信息、诚信信息的交流，建设广告监管和自律信息发布共享平台，为宏观监管和投资主体的科学决策提供信息支持。

4．建立诚信经营评价体系。加强对广告经营单位广告发布与合同履约经营行为的监督，建立诚信经营数据库，定期对其诚信度进行测评；规范广告经营秩序，实行失信惩戒及市场退出机制，提升行业诚信度。

5．推进广告经营规范建设。制订各类媒体广告发布规范以及广告设计、广告制作和广告代理行为规范；依据重要商品或服务的管理规定，明确其广告发布形式和规则。

6．加强广告理论研究和广告史料保护。鼓励广告业发展政策研究，深化广告监管制度和广告学科理论研究。加强广告业发展的理论创新，建立有中国特色的广告与品牌理论体系。鼓励对广告市场热点和前沿问题进行研究，促进广告理论和实践的有机结合。加强对广告方面文物、标本及史料的搜集、保管与研究。

（十三）提高广告监管体系效能

1.完善广告监管体系。按照精简、统一、效能的原则，建立决策科学、权责对等、分工合理、执行顺畅、监管有力的广告监管体系，努力做到监管与发展、监管与服务、监管与维权、监管与执法的统一；大力推进广告监管制度化、规范化、程序化、法治化建设，创新监管机制和监管服务方式，完善广告分级管理和属地管理具体事权分工，建立长效监管机制。

2.建立虚假违法广告预防与应急处置机制。加强广告发布指导和监测，完善各地特别是大中城市的广告监测机构，有计划地分步建成覆盖全国的广告监测网络，形成广告监管快速反应机制，及时消除违法广告影响；优化广告监管流程，提高行政执法效率；协调有关职能部门分工合作，综合治理广告市场。

3.强化广告社会监督效果。加强媒体舆论监督，提高社会公众对违法广告的辨别能力；鼓励投诉举报违法广告，积极调动社会各方力量，全面监督广告活动，使社会监督成为广告监管体系的有机组成部分。

4.加快广告监管工作信息化建设。充分利用现代信息传播技术和手段，改进广告监管的方式方法，积极推动电子政务，依托信息化着力提高广告监管执法科技水平。

（十四）加强对广告业发展工作的组织领导

进一步明确政府部门的广告管理职能，切实加强对广告业发展工作的组织领导。工商行政管理机关作为指导广告业发展的职能部门，要认真履行职责，积极会同发展改革委等有关部门建立相应工作协调制度，指导和协调广告业发展和改革中遇到的问题，组织落实产业政策、行业规划提出的发展目标和任务，加强宏观调控和政策引导，推动广告业加快发展。

广告行业组织要积极拓展职能，充分发挥桥梁和纽带作用，积极协助政府部门贯彻产业政策、落实行业规划、完善行业管理。

各地有关部门要根据本指导意见的要求，在当地政府的领导下，按照各自的职责范围，共同研究制定促进广告业发展的具体政策措施，加强协调配合，狠抓贯彻落实。





国家工商行政管理总局 国家发展和改革委员会



二○○八年四月二十三日

　　内容提要: 在人格利益的民法保护问题上，不宜构造出一个潜在地包含所有类型的人格利益的一元人格权。这种模式忽视了人格利益的特性，损害法律适用的确定性和可预测性。来自德国民法的一般人格权理论，无法与中国民法理论和制度衔接，并且自身也存在过度限制法律对非典型人格利益保护手段的缺陷，不值得借鉴。比较合适中国的做法是确立人格保护的法律原则，当存在人格法益保护漏洞的时候，诉诸这一原则来实现对非典型人格利益的保护。


一、引言
随着我国民事立法进程的不断推进，人格权立法已经被提上了议事日程。虽然民法学界针对未来中国民法典中，究竟有无必要单独设置人格权编，尚没有形成一致看法[1]。但笔者认为，这一分歧并不妨碍目前民法学界通力合作，制定一部单行的人格权法。关于人格权立法的必要性，学界并不存在分歧，存在分歧的是未来中国民法典的体系结构安排问题。从这个角度看，民法学界完全可以先解决人格权立法问题，至于说这部分立法，如何纳入未来中国民法典中，则可以继续讨论下去。其实，不仅拟议中的人格权法会面临这一问题，即使已经制定的《合同法》、《物权法》以及《侵权责任法》，它们以何种方式整合到未来的民法典中，仍然是开放的问题，需要进一步的讨论。
人格权立法中的一个重要问题是如何处理“非典型人格利益”的民法保护。所谓非典型人格利益，是指没有被类型化的、典型的人格权所涵盖的人格利益。典型的人格权所保护的也是人格利益，它在性质上与非典型人格利益并无区别。二者的不同之处在于，对于典型人格利益，民法采取了赋予利益享有人以“主观权利”的形式来进行保护，而对于非典型人格利益，则没有采取这种法律保护的形式[2]49。那么民法如果要对非典型人格利益提供保护的话，应该采取何种路径?本文试图对这一问题展开探讨。
二、一元模式（完全的权利化）及其弊端
关于民法对非典型人格利益予以保护的必要性，是一个毋需多说的问题。任何一种在社会经济层面上正当且合法的利益，民法都会以某种方式提供保护，这不会因为有关的利益是否被赋予了权利这样的外衣而存在区别。如果这样，需要提出来加以讨论的第一个问题就是，既然民法对所有类型的人格利益都会加以保护，那么我们为什么还要区分“典型人格利益”和“非典型人格利益”呢?如果我们抛弃这样的划分，以某种方式构造出一个涵盖了所有的人格利益的统一的人格权，那么民法如何保护非典型人格利益的问题不就自动消解了吗?
的确如此。典型人格利益与非典型人格利益的区分，正是以人格利益上的不完全的权利化为前提的。如果我们构造出一个囊括所有形态的人格利益的人格权，那么上述“典型人格利益”/“非典型人格利益”的划分的确就失去了意义。考虑到这也是一种解决非典型人格利益的民法保护的思路（虽然它以取消“非典型人格利益”这一概念的方式来解决问题），所以本文也将其作为一种可能的，对非典型人格利益进行保护的模式加以分析。
笔者在先前的一篇论文中曾经对这一思路进行过比较详细的分析[3]。这一思路的要点在于，它从人格统一性理论出发，认为人格利益也是一种具有内在统一性的利益整体。所以在法律上完全可以，而且应该构造出一个一元的、统一的、整体的人格权。这一人格权所保护的人格利益就是作为整体的人所享有的完整的人格利益。在这种模式中，自然人所享有的生命、身体、健康、姓名、肖像、隐私等人格利益，都是作为整体的人格利益的一种特殊表现，它们也作为整体的人格利益的有机组成部分而受到保护，当它们被侵犯时，也是作为整体的人格利益受到侵犯的一种特殊表现[4]355-405。
构造出一个一元的、涵盖所有类型的人格利益的人格权，其实就等于放弃了在人格利益的确认和保护上的传统的“典型性”的原则。在这样的模式之下，这个统一的人格权的客体并没有一个明确的内涵和边界，一切取决于如何解释“人格利益”这个概念。由于人格利益这个概念的开放性，它的内涵会随着社会生活的发展而不断发展和丰富，因此也不会出现某种人格利益在民法上的保护“法无规定”的情况。从这个意义上说，可以认为它克服了法律形式主义和权利实证化的缺陷。但问题在于，正是由于“人格利益”内涵的高度开放性、不确定性，也同时会带来法律适用上的高度的不确定性。而法律适用上的确定性，同样是一种不容忽视的重要的法律价值，否则的话，法律将失去其行为指引和规划功能，社会生活难以有序展开。
从某种意义上来说，一元化的、涵盖所有类型的人格利益的人格权，这种理论模式，在结构上非常类似于大陆法系传统中的“所有权”的制度构造。大陆法系传统中的所有权，体现的是对所有人对作为所有权的客体的物的一种最广泛、最绝对的支配和控制。所有权的内涵从理论上来讲是无限的，不可能以正面的方式穷尽地进行列举，只能从反面列举出所有权所受到的限制。那么为什么大陆法系可以构造出一个统一的、无所不包的所有权概念而没有产生非常严重的问题，在人格权的问题上就不能走这条路呢?关键在于，所有权所针对的“有体物”（包括动产和不动产），在自然界一般都具有某种有形的外观。这一外观能够以相对直观、清晰的方式来提醒社会生活中的个体，权利人所享有的权利的边界在哪里，因此一个内涵及其广泛的所有权的存在，一般而言，不会造成非权利人活动的法律后果的不确定性。相比之下，人格利益的存在形态就比较复杂了。虽然说生命、身体、健康、肖像的存在，还具有某种程度的外在性，名誉、隐私等人格利益则根本没有一个直观的外在形态。如果没有事先确定的相对清晰的保护范围，社会生活中的个体就很难准确评判自己的行为，究竟是否侵犯了他人的人格利益。因此，一个一元化的、涵盖所有类型的人格权，在事实上很难具有一种真正的行为规范和指引的功能，它必须要借助于司法判例，来逐渐形成一些更加具体的关于人格利益的保护范围和保护强度的规则。如果不这样的话，那么它必然是一个空洞的，不具有可操作性的权利类型。
如果是这样，那么一元化模式在本质上并不是一种通过事先确定一系列具体规则的方式，来调整社会生活中产生的人格权关系的立法模式，毋宁说是在人格利益的民法调整问题上，全盘地、概括性地授权法官借助于个案对人格利益的界定，通过司法判例积累的方式来逐渐形成相应的规范。这样的思路，且不说它的正常运作需要许多相当苛刻的条件（这些条件在中国当下，基本上不具备）和相当长的时间，在人格权立法的时代，选择走判例法化的道路，显然是不合适的。
作者在先前的论文中比较详细地剖析了这一思路的主要缺陷。在这里需要强调的是，在人格权的基本理论中，“权利化”的路径，本来就需要采取审慎的态度。这是因为，人格利益在社会生活中更多呈现出交互性、关系性的特征，法律对涉及人格利益的保护，需要针对不同的人格利益形态，确定不同的保护范围、保护强度和保护方法。因此，民法在人格利益的保护问题上，采取“权利化”的路径，其主要的目的与民法在财产关系的调整上所采取的“权利化”的路径，表面上类似，实质上却有本质区别。有学者指出，传统的“权利”理论，主要围绕财产权建构起来，其目的在于通过构造一系列自主支配的领域，从而达到定分止争的效果[5]13。如果把权利看作是一种法律上的“力”，这种传统的权利理论并不适用于人格权。人格权的确保护权利人不可侵犯的个人生活领域（privatesphere），在这个范围内没有权利人的同意，不许他人进行干涉。但法律没有规定人格权享有者对其人身的“权力”，至少没有规定人本来就没有的权力;法律只保护人之所以为人被赋予的权利[6]278。正因为如此，传统民法理论，在将人格利益“权利化”的过程中，曾经不无疑虑。我们可以看到，即使在《德国民法典》823条中列举生命、身体、健康、自由的时候，仍然避免使用“权利”的字样。
虽然说经过理论的发展，在人格利益的保护问题上，采取“权利化”的路径，学界已经没有什么疑虑，但仍然要注意到，不同类型的人格利益所承载的价值是有区别的。民法对生命、健康等人格法益提供的是最高程度的、近乎无条件的保护，但对名誉、隐私等人格法益的保护，就必须更多地考虑相关的公共利益的权衡问题。因此，人格利益保护的“权利化”，更多地是出于一种在权利与他人自由之间精确划界、在个体需求与公共利益之间审慎权衡的需要。人格权立法所追求的，恰恰是法律对社会生活精细化的调整。
从这个角度看，建构一个一元化的、内涵宽泛无边的人格权，无疑与人格权立法的根本宗旨背道而驰。因此不应当采纳。
三、“一般人格权”保护模式及其对中国的可适用性
通过上文的分析，我们可以看到在人格利益的民法保护上，采取完全的“权利化”的保护模式并不合适。因此，必须采取部分的权利化，也就是将部分典型的人格利益，归纳提炼成为一系列保护对象典型，保护范围确定的人格权。只有这样，才符合人格权立法所追求的精细化调整的目标。但由于社会生活的不断发展，以及立法者归纳和提炼能力的有限，这种保护方法，必然导致有些人格利益没有被纳入到任何一种既有的典型人格权保护的范围之中，由此产生人格利益保护上的缺漏。换言之，在这种保护模式之下，不可避免地会产生本文所讨论的非典型人格利益的问题。
针对非典型人格利益的保护，目前在中国民法学界影响最大，最有可能被人格权立法所采纳的保护模式是借助于所谓的“一般人格权”概念来实现对非典型人格利益的保护。一般人格权概念来自于德国民法理论和实践，是德国法上借以实现对人格利益进行保护的概念工具。笔者在先前发表的一篇论文中对德国法上这一概念的内涵进行了比较详细的分析[7]。在本文中，着重分析这一模式对中国的可适用性问题。
要了解德国法上发展出来的一般人格权理论，首先需要弄清楚这一理论与上文分析的人格权的一元化的理论模式之间的关系。从某种意义来说，二者具有内在的联系，这表现在二者都试图赋予非典型人格利益以某种“权利”的外观。二者的区别在于，在一般人格权理论之下，虽然非典型人格利益穿上了“权利”的外衣，但同时被界定为“框架性权利”（Rahmen-recht）。框架性权利与普通权利的区别主要是侵权行为法层面上的。具体来说，在确定侵权行为是否具有“不法性”的时候，如果侵犯的是普通的绝对权，那么只要侵害行为符合了侵权的事实构成要件，那么就自动地指示出有关行为的“不法性”。这就是所谓的“结果不法”说[8]85。但如果侵犯的是框架性权利（在德国的语境中，除“一般人格权”外，“营业权”也是框架性权利），根据德国民法理论，在有关行为是否具有不法性的认定问题上，不采取“结果不法”说，而是采取“积极确定不法性”[8]85。所谓积极确定不法性，就是说，某一行为损害了他人框架性权利这一事实本身，并不能自动地指示出该行为的不法性，而是必须以积极的方法来确定侵害行为是否具有“不法性”。具体就“一般人格权”而言，单纯损害一般人格权的事实，并不自动指示损害行为的不法性，要确定侵害一般人格权的行为是否具有不法性，必须进行法益衡量，必须通过考虑个案的具体情况来确定一般人格权的保护在该案件中可以达到的范围[9]。
通过所谓“框架性权利”的定性，德国民法对侵犯典型的人格权，与侵犯被归纳到一般人格权概念之中的非典型人格法益，在损害赔偿的救济问题上，采取了区分式的保护模式。后者实质上授权法官根据个案具体情况做出裁量，前者更多地采取规则化的调整方法。德国法上的一般人格权理论，比较好地处理了典型人格权的保护与非典型人格利益的保护二者之间的关系，借助于“不法性”认定这个控制阀门，较好地均衡了法律的安全性（它表现为行为人事先预知自己行为的法律后果的可能性）与法律的灵活性（它表现为法官可以通过一般人格权概念，与时俱进地推进对人格利益的法律保护）。因为这一原因，这一理论在中国产生了重大影响，为学界所推崇。但问题在于，德国法上的一般人格权理论，究竟是否可以顺当地嫁接在中国民法体系中?经过研究，笔者得出的答案是否定的。
德国法上的一般人格权理论，与德国相对封闭的侵权行为法的构架有密切联系。因此，如果中国的侵权行为法的基本构架不同于德国侵权行为法的构架，那么移植这一理论就存在重大障碍。2009年制定的《侵权责任法》在基本结构上究竟更加接近德国模式还是法国模式，对此学界还在讨论中，但至少从条文字面看（而不是经过了一系列复杂的解释论操作之后），中国侵权责任法的基本结构更加接近于法国模式，恐怕是无可争议的事实。因此，德国式的，将非典型人格利益披上“权利”的外衣，从而将其纳入到德国民法典第823条第1款的规范射程之中的努力，“在中国的语境中根本上就是多此一举的。”[10]事实上，它们是否被叫做“权利”，在中国侵权责任法的基本构架中，并不影响它们是否能够得到侵权责任法的保护（注：参见《侵权责任法》第2条。关于中国侵权责任法究竟是否对权利和利益采取区分式的保护，相关的论述参见王利明：《侵权责任法研究》（上卷），中国人民大学出版社2010年版，第82页以下。）。
不仅如此，由于中国侵权法理论并不将“不法性”作为侵权损害赔偿责任的构成要件，因此德国理论上通过“不法性”认定的不同方法，作为区分“普通权利”与“框架性权利”的标准的做法，在中国无法落实。因此中国民法理论借鉴德国民法中的一般人格权理论，难免会产生水土不服。生搬硬套的结果必然是使得德国法上的一般人格权概念，在中国的语境中流变为上文分析的一元化的人格权概念，而这恰恰是我们在人格权立法过程中试图避免的结果。
退一步说，即使中国民法学界恰当地理解了德国民法理论中的一般人格权概念的功能，还是必须注意到，这个概念在德国的语境中仅仅只是在损害赔偿救济的层面上发挥作用，并不具有将非典型人格利益，进行权利化处理之后所具有的一般性意义。具体来说，德国法上的一般人格权，在进行了一系列复杂的概念操作之后，也只限于对非典型人格利益给予侵权损害赔偿层面上的救济。但问题在于，法律上对利益的保护并不局限于损害赔偿救济，也包括停止侵害、排除妨碍、消除危险等救济手段。对于人格利益的民法保护而言，后者有时更加重要。单一的损害赔偿的救济方法，容易导致人格利益被强制性地纳入到市场交换的逻辑之中。那么除了损害赔偿之外的这些救济方法是否可以在“一般人格权”的框架之下实现呢?仔细分析就可以发现，停止侵害、排除妨碍、消除危险等救济手段（也包括消除影响，赔礼道歉等救济手段），主要是作为对绝对权的保护手段而存在。要使得一般人格权能够获得这些救济，必须以一般人格权具有普通的绝对权的性质为前提。而这一点恰恰是德国民法理论努力排除的：一般人格权最重要的特点恰恰在于，它不具有普通的人格权所具有的那种绝对权性质。
弄清楚了这一点，就可以明了德国民法上一般人格权理论的特点。这种特点同时也是一种不折不扣的缺陷，因为它仍然——自觉或不自觉地——局限于从损害赔偿的角度来看待非人格利益的保护问题。这仍然是传统民法的财产中心主义的一种残留[11]。中国民法如果要摆脱这一缺陷，那么就不能照搬德国民法中的一般人格权理论，更不能把它作为一种对非典型人格利益进行保护的制度模式。
值得注意的是，我国的侵权责任法在体系上试图摆脱以“损害赔偿救济”为中心来建构侵权行为法的民法传统，而是力图建构出一个完整的包括事前预防、事后救济的民法保护体系，因此无论是典型的权利，还是非典型的利益，在原则上都可以享有全面的保护，而并非局限于损害赔偿救济。《侵权责任法》第21条规定：“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任”。这里提到的“人身”，当然包括非典型的人格利益。由此可见，我国民法并未把对非典型人格利益的保护，局限在损害赔偿的救济之上，而是同样提供全面的救济手段。就此而言，即使从制定法的层面上看，我国在非典型人格利益的保护问题上，也不再适宜借鉴德国法上的一般人格权的理论框架。
四、基于“人格保护”的法律原则来保护非典型人格利益
立足于上文的批判性的分析，笔者主张在中国的人格权立法中，对非典型人格利益的保护，可以立足于“人格保护”的法律原则。相对于前面提到的保护模式，这是一种更妥当的制度构架。
具体而言，笔者认为，在中国的人格权立法中，首先需要确定“人格保护”的基本原则。这一原则构成整个人格权立法的价值基础。在这一原则的统领下，规定一系列典型的人格权（例如生命权、身体权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权等等）。对于未被典型的人格权所涵盖的非典型人格利益，如果有保护的必要，可诉诸于“人格保护”的法律原则来获得民法上的保护。这样的保护包括但不局限于损害赔偿的救济，在有必要时，也包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉等各种救济手段。当法官在司法活动中基于“人格保护”的法律原则来判案，对非典型人格利益提供法律保护时，必须符合适用法律原则处理案件时必须遵守的要求。这些要求主要包括但不局限于：对判决结果的实质合理性与妥当性，需要有更加充分和严格的论证;更加关注人格保护原则与其他法律原则和法律价值的权衡;更加注重相关案件可能具有的“先例”意义，以及在社会政策层面上可能产生的系统性后果等等（关于运用法律原则作为填补法律漏洞的方法，参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，第246页以下。）。诉诸于“人格保护”原则，应该遵循法律适用上的“避免向一般条款逃逸”的规则：如果有具体的规则可以遵循，应该尽可能适用规则，而不轻易诉诸于基本原则来做出判断，只有在的确有必要的时候，才可以援引法律原则来判案。
为了进一步论证笔者的上述主张，首先需要分析民法上对利益给予保护时，区分“权利化了的法益”与“未权利化的法益”的深层次的理由。我国民法学界注意到当今世界许多国家的侵权行为法发展的趋势是区分“权利”与“法律上的利益”，对二者的损害赔偿救济设置不同的控制要件。对侵害“法律上的利益”造成损害的情形，往往要求法官根据个案的具体情形来认定是否给予损害赔偿救济，或者要求行为人主观上为故意并且违背善良风俗。主流学说认为，通过这种方法，可以限制对所谓的纯粹经济损失给予损害赔偿救济，由此可以比较好地协调“法益保护”与“他人自由的保障”这两个相互对立的诉求[12]295。但严格说来，在侵犯权利造成的损害与所谓的纯粹经济损失之间并没有一个清晰的界限（注：事实上，即使在德国法上，所有权的内涵本身也并不确定。所谓“继续性侵蚀”以及“功能侵害”等理论就表明了这一点。See．B．S．Markesinis＆H．Unberath，The German Law of Torts：A Comparative Treatise4，Hart Publishing，Oxford and Portland，2002，p．50．）。法律上对二者之所以采取“差别待遇”，在根本上来源于两种不同的法律推理和适用模式。
在侵权行为法的视域中，对任何法益所造成的损害，是否给予损害赔偿救济，都必须要进行利益衡量和政策判断，然后得出是否给予救济的结论。如果这方面的权衡在立法阶段就已经得到充分考虑，并且立法者已经把经过利益衡量、政策判断之后得出的结论，归纳为明确具体的法律条文，那么司法者原则上就不再需要从事这一工作。这时的法律适用，往往表现为三段论式的法律形式推理。但如果立法者基于各种考虑，在立法阶段没有能够进行相应工作，那么法官就必须在个案裁判中从事本来应该由立法者进行的利益衡量和政策判断工作，这时的法律适用往往表现为一种非三段论式的实质推理（因为这时不存在法官可以直接适用的条文，充其量只有内涵不确定的法律原则作为其判断的出发点）。
弄清楚了民法上存在的“权利”?“利益”的区分保护模式的实质之后，我们可以看到，民法之所以尽量将典型的法益的边界、内涵界定清楚，并且赋予其权利的形态，主要目的在于增加法律的确定性，以及体现“立法者优位”这一民主政治原则，并不是因为未获得权利化形态的利益，与获得权利化形态的利益相比，具有某种“劣后”性质。正是基于这种考虑，笔者在上文批评了德国的一般人格权理论。因为这种理论，把民法对非典型人格利益的保护，潜在地限制于损害赔偿的救济手段之中。这不符合现代社会中日益受到强调的“人格保护”的价值诉求。
民法在对非典型人格利益给予保护的时候，之所以更多地强调要更多地基于利益衡量来判断是否给予保护，不是因为这种利益本身的合理性值得怀疑，而是因为非典型人格利益保护的范围，强度和保护方法，这些问题没有在立法者那里得到精确考量，因此司法者不得不接续立法者的工作。
从这个角度看，对非典型人格利益的保护模式的考虑，不应该局限在损害赔偿救济的有无这个问题之上，它应该有着更高的层次。这也正是笔者主张通过“人格保护”的法律原则来实现对非典型人格利益的保护的基本理由。非典型人格利益的保护，并不局限于损害赔偿问题，而是潜在地与民法上的各种救济和保障措施相联系。只有理解了这一点，才能够理解为什么人格保护不能完全依托于传统的损害赔偿法的框架。
其次需要说明的是，为什么有必要借助于人格权立法的契机，在中国民法中正式确立“人格保护”的法律原则。笔者在先前的一篇论文中已经论证了“人的保护”已经逐渐成为现代民法的价值基础[11]。相关的论证，这里不再赘述。需要强调的是，在欧美主要国家，“人格保护”作为法律原则，或者作为基本的法律价值，往往规定在宪法或基本法之中。然后借助于有效运作的违宪审查制度，将这一原则全面渗透到民法各项制度之中。在中国，由于违宪审查制度的缺失，宪法缺乏实质上的拘束力和执行力，因此在可以预见的未来，恐怕难以复制欧美的路径。基于这一考虑，笔者认为，民法的立法者有必要在民法的层面上，明确将“人格保护”确立为民法的一项基本原则。这样的话，即使不借助于民法宪法化的话语模式，民法也具备了落实“人格保护”这一体现现代法律文明的核心价值的规范基础[13]。规定“人格保护”法律原则的最合适的地方，毫无疑问就是在拟议中的《人格权法》的开篇之处。
有了明确规定的“人格保护”原则，非典型人格利益的保护问题，将迎刃而解。这一原则，一方面是一种法律价值的公开宣示，在另一方面，也是面向法官的授权。它授权法官在法律没有明确规定的情况下，根据这一原则的精神，处理立法者没有预见到的人格保护问题，去面对社会生活中出现的新型的人格利益的保护问题。这一原则，将成为中国的人格权法发展的源头活水。
运用法律原则来实现法律规范的漏洞填补和动态发展，对于中国民法学界而言，这种做法并不陌生。在学界制定合同法草案的时候，曾经建议在法律没有明确规定的情况下，法官可以援引诚实信用原则判案，并且规定，在这种情况下必须报请最高人民法院批准[14]。笔者支持法官在必要时有权援引法律原则来处理案件，但不赞同法官适用法律原则来处理案件时，必须进行某种特别的审级上的控制。只要处理案件的法官明确地意识到运用法律原则处理案件的时候，必须承担更多的实质正当性的论证责任（阿列克西的法律论证理论意义上的）;必须如同一个立法者那样，进行精细的利益衡量和政策判断（瑞士民法典第1条意义上的），对案件判决的后果，社会意义，保持一种高度的敏感（波斯纳的法律实用主义意义上），那么不需要一个更高级别的法院的批准，我们也可以对法官判决的合理性具有足够的信心。
避免最高法院介入的另一个实质性理由是，让运用“人格保护”的法律原则处理案件的判例自身保持一种弹性，本身是有益的。这样可以通过不同判例的竞争，来淘汰那些不合理的判例中的司法立场，逐渐巩固合理判例中的意见。如果案件必须通过最高法院的批准，那么它似乎一下子就具有了获得最高法院认可的“指导案例”的权威地位，这反而不利于逐渐筛选出优秀的、合理的判例。
五、结论
在人格利益的民法保护问题上，不宜构造出一个潜在地包含所有类型的人格利益的一元人格权。这种模式忽视了人格利益的特性，损害法律适用的基本的可预测性。来自德国民法的一般人格权理论，无法与中国民法理论和制度衔接，自身也存在过度限制法律对非典型人格利益保护的缺陷，不值得借鉴。合适中国的做法是确立“人格保护”的法律原则。当存在人格法益保护的法律漏洞的时候，诉诸这一原则来实现对非典型人格利益的保护。
结合上文的论述，本文为拟议中的《人格权法》应当确定的“人格保护”的基本原则，拟定如下条文：“自然人的人格尊严受法律保护。侵害他人人格尊严，应承担相应的法律责任”。



注释:
[1]王利明．人格权制度在中国民法典中的地位［J］．法学研究，2003，(2);梁慧星．民法典不应该单独设立人格权编［N］．法制日报，2002－8－4．
[2]Adriano De Cupis．I diritti della perosnalità［M］．Milano，1982．
[3]薛军．人格权的两种基本理论模式与中国的人格权立法［J］．法商研究，2004，(4)．
[4]Cfr．，D．Messinetti．Personalità(diritti della)，in ED，XXXIII［M］．Milano，1983．
[5]Cfr．，C．M．Bianca．Diritto civile(VI)．la proprietà［M］．Milano，1999．