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关于适用“没收非法所得”处罚问题的答复

时间:2024-07-08 20:42:54 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9651
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关于适用“没收非法所得”处罚问题的答复

国家工商行政管理局


关于适用“没收非法所得”处罚问题的答复
国家工商行政管理局



成都市工商行政管理局:
你局《关于适用“没收非法所得”处罚的请示》(成工商发〔1996〕97号)收悉。经研究,现答复如下:
对企业或经营单位在申请登记时隐瞒真实情况、弄虚作假,依据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十条第一款第(一)项和《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第六十六条第(二)项的规定,处以没收非法所得的,计算非法所得的时间从企业或经营单位骗
取登记时开始,非法所得的计算按国家工商行政管理局《关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法问题的通知》(工商检字〔1989〕第336号)执行。

附件:《关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法问题的通知》

(工商检字〔1989〕第336号)


各省、自治区、直辖市及计划单列市工商行政管理局:
根据各地的要求和已经变化了的新情况,为了实事求是地处理案件,现对投机倒把违法违章案件非法所得的计算方法问题作如下规定:
一、在生产经营中,违反国家法律、法规、规章,构成投机倒把违法违章行为的,其非法所得的计算方法是:凡有进销价(包括批发价、零售价)的,以销价与进价之差作为非法所得;属于生产加工的,以生产加工的产品的销价与成本价之差作为非法所得。
二、为投机倒把违法违章活动提供货源、支票、现金、银行帐户等其它方便条件,或者代出证明,代开发票,代订合同以及虽未直接参与违法经营活动,但在违法活动中采用各种手段,牟取非法利益的,以全部非法收入作为非法所得。
三、投机倒把违法违章行为人如在工商行政管理机关作出处理决定之前已缴纳税款的,在计算非法所得时应予以扣除,未交纳的不予扣除。
四、在计算非法所得时,如有商品已经售出,货款尚未收到的情况,也应包括在内。
自本文发布之日起,国家工商行政管理局《关于投机倒把和违章案件非法所得的计算方法问题的复函》〔(83)工商130号〕停止使用。





1996年9月23日

牡丹江市效能监察办法(试行)

黑龙江省牡丹江市人民政府


牡丹江市效能监察办法(试行)


第一章 总则


第一条 为了加强和改善行政管理,提高行政效能,保证政令畅通,促进监察对象勤政、廉政,尽职尽责地工作,使效能监察工作规范化,根据《中华人民共和国行政监察法》、《国家公务员暂行条例》、《企业职工奖惩条例》等有关法规,结合我市实际,制定本办法。
第二条 效能监察是各级监察部门(机构)依据《中华人民共和国行政监察法》等有关法律、法规,对监察对象履行职责、依法行政及其效果实施监督、检查,监察对象应主动、自觉接受监督。
第三条 效能监察的目的是促使监察对象勤政廉政,提高效率,增加经济效益,促进反腐败斗争的深入。通过开展交通监察,保证党和国家基本方针、政策、路线的贯彻落实,更好地为我市的两个文明建设服务。
第四条 开展效能监察要坚持勤政与廉政相结合,经济效益与社会效益相结合,专业部门与群众监督相结合,监督检查与改进管理相结合,奖惩与教育相结合的原则。

第二章 效能监察的范围内容

第五条 对行政机关进行效能监察。主要监督检查监察对象是否正确贯彻党和国家的路线、方针、政策、法律、法规,以及有关的规章制度;是否正确行使职权,坚持民主科学决策,服从宏观指导;是否尽职尽责,勤政高效,保证中心任务和管理目标的实现;是否热情为基层服务,做好统筹、协调、监督工作。
第六条 对生产管理活动进行效能监察。主要监督检查监察对象是否按照国家产业政策和宏观规划(计划)及市场需求安排生产计划;是否完成计划、任务、预算、合同等预定目标;是否有效地使用人力、物力和生产资金,是否坚持优质低耗,努力降低成本,生产适销对路的产品;生产过程是否安全,生产环境是否符合国家要求。
第七条 对经营管理活动进行效能监察。主要监督检查监察对象经营决策是否正确,经营活动是否合法,产品销售价格是否合理,经营目标是否实现,经营过程是否符合规定的程序。
第八条 对科技管理活动进行效能监察。主要监督检查监察对象是否贯彻执行国家有关科技方面的方针、政策;是否合理进行技术开发、技术改造、技术转让及项目引进;是否为科技人员创造良好条件,充分发挥他们的积极性,尽快出成果、出效益。
第九条 对人事、劳动、教育管理活动进行效能监察。主要监督检查监察对象是否坚持党管干部的原则,贯彻了有关方面的政策、法律,选拔任用干部是否贯彻了德才兼备的原则和干部队伍“四化”的方针;是否严格履行干部管理权限和任免程序;工资、奖金的分配是否贯彻“效率优先、兼顾公平”的原则和国家有关政策;劳动管理是否执行了有关法律的规定;教育和培训是否符合国家有关规定和企业发展的需要。
第十条 对产品质量管理活动和服务质量管理活动进行效能监察。主要监督检查监察对象是否严格执行国家和行业有关质量、标准、计量方面的法律、法规和规章;产品质量管理和服务质量管理的措施是否落实;是否认真履行合同的有关要求,用户是否满意。
第十一条 对设备、物资管理活动进行效能监察。主要监督检查监察对象对设备、物资采购供应是否按期、按质、按量满足生产经营的需要;是否按照选优、择廉的要求,积极采购适合本单位应用的质量合格、价格合理的设备、物资;设备物资入库验收、保管、领用是否建立了必要的规章制度并严格执行,设备、物资储备是否完好合理。
第十二条 对财务管理活动进行效能监察。主要监督检查对象是否按照国家的财政法规、财经纪律、财务制度进行财务管理和财务监督;是否执行预算计划、消耗定额和费用标准;是否有降低成本的控制措施。
第十三条 对基建工程管理活动进行效能监察。主要监督检查监察对象对工程项目是否按国家建设管理程序审批立项;是否履行了报建手续,是否按规定进行主工程市场招投标;是否严格按照设计和工期要求,对施工质量与进度实施有效管理和监督;工程预决算是否严格执行国家规定的定额标准,对工程量是否进行了严格审核。
第十四条 对国有企业所属独立核算的生产、经营、三产单位进行效能监察。主要监督检查监察对象是否认真贯彻执行国家的有关方针、政策;投资效益如何,是否遵守主办单位的规定及要求;经营是否合法,开支是否合理。
第十五条 对后勤服务管理活动进行效能监察。主要监督检查对象是否认真贯彻国家和地方政府的有关政策、规定;是否在住房、食堂、医疗、卫生、交通、通讯、办公条件等方面建立了规章制度,并严格执行;是否认真执行“两公开一监督”(即公开办事制度、公开办事结果、加强群众监督)的办事制度,积极为各部门进行职能活动及时提供必要的工作条件和生活条件。
第十六条 对上级统一组织、本单位领导交办,以及其它属于监察范围事项进行效能监察。

第三章 效能监察的方法和程序

第十七条 效能监察包括专项监察和综合监察。它贯彻于管理工作的全过程。可分为事前防范性监察、事中跟踪性监察、事后改进性监察。效能监察的一般工作程序为:选题立项,制定计划;查明情况,找出原因;提出建议,改进管理;落实责任,严格奖惩。
第十八条 选题立项。各级监察部门(机构)根据有关部门提供的情况、群众反映较大的问题等,从实际出发,选出管理中急需解决的问题,提出立项建议,填写《立项表》(见附件2)。经批准后正式立项,通知被查单位,并报上级监察部门(机构)备案。
第十九条 查清问题。通过查帐目、记录、有关文件、制度和找有关人员进行调查,找出存在问题的原因,分清有关人员责任。
第二十条 严格奖惩。对忠于职守、廉洁勤政、成绩突出的人员,要予以表彰和奖励;对于严重官僚主义、失职渎职或违法乱纪的,要严格按有关规定进行处理。
第二十一条 提出改进管理建议。针对管理中的问题,提出改进管理建议,填写《监察决定书》,经本级行政领导审批后下发,被监察的单位在接到《监察决定书》15日内,以书面形式将执行情况报监察部门(机构)。如有不同意见,应的在接到通知10日内向监察部门提出复议,复议后维持原决定的,有关部门要按决定执行,并报告执行结果。
第二十二条 写出终结报告。监察部门(机构)发出《监察决定书》后,应及时督促有关部门落实奖惩决定和整改措施。确认《监察决定书》落实后,填写《效能监察终结报告表》(见附件1),经本级主管领导审批后,报上级监察部门备案并整理相关材料,立卷归档。

第四章 效能监察的组织领导

第二十三条 各级监察部门(机构)负责效能监察的计划制定、组织实施工作,及时向行政领导提出效能监察立项、实施的建议;组织、协调有关单位和人员参与效能监察工作;负责查处在效能监察中发现的失职渎职、违法违纪的问题;负责总结、交流经验,检查督促立项的落实;评选优秀成果,宣传和推广勤政典型和高效运行的管理经验;立卷归档。
第二十四条 各单位行政主要领导对本单位的效能监察工作负全责。有关企务主管部门和专业监督部门应积极配合监察部门开展效能监察,完成各自应承担的任务,保证监察建议和监察决定的执行。

第五章 奖惩

第二十五条 效能监察必须贯彻奖励和惩处相结合的原则。效能监察的结果要作为考核、使用和提拔干部的一项重要依据。奖励范围包括监察对象、实施部门(机构)、监察人员。
第二十六条 对下列人员应给予表彰和奖励:模范执行国家法律、政策,认真履行职责,科学决策,发明创造或提出合理化建议,取得显著的经济效益和社会效益的;防止事故发生,挽回经济损失,使国家和人民利益免受或少受损失的;廉政勤政成绩突出,在效能监察中解决关键问题,取得重大经济效益和社会效益的;主动挖掘案件线索,与违法违纪行为做斗争,组织开展效能监察的有功人员。
第二十七条 发现监察对象有违反国家法律、政策、有令不行、有禁不止、盲目决策,失职渎职的;对分管工作存在的问题长期失察,不落实监察建议的;其它违法乱纪行为,需要给予处分的,都要按有关规定予以查处,需要给予刑事处分的,移送司法机关处理。
第二十八条 监察对象属于国家公务员的,按照《国家公务员暂行条例》及有关规定进行奖惩。监察对象属于企事业单位人员,按照《企业职工奖惩条例》及有关规定进行奖惩。
第二十九条 奖金来源按国家有关规定办理,可以从奖励基金中解决。行政领导特批,经有关部门同意,也可以从效能监察所增加的经济资产或挽回的经济损失中适当提取。
第三十条 奖励办法。奖励由相关部门与单位提出,监察部门汇总核实,广泛征求群众意见,并提出奖励建议,送交相应财务部门审议后,报单位主要领导批准实施。监察部门(机构)也可以经单位行政领导同意后进行直接表彰给予一定奖励。

第六章 附则

第三十一条 本办法适用于牡丹江市各县(市)、区人民政府,市政府各直属单位,国有独资或国有控股企业及事业单位。各部门、各单位可根据本办法结合实际制定实施细则。
第三十二条 每年的第一季度,市监察局根据各单位推荐的效能监察优秀成果和对实施工作监督检查的情况,进行总结通报。
第三十三条 本办法与上级有关部门发布的新规定相抵触时,按新规定执行。
第三十四条 本办法自发布之日起施行。

牡丹江市人民政府办公室
2001年6月4日


          朋友伤害自己的仇人是否构成共同犯罪?
                    ——西安选调笔试纪实五

               作者:宋飞

  最近,我作为唯一的一名政法系统以外的人员,参加了西安市灞桥区法检面向全国公开选调笔试。笔试落榜后,我和葵花法律论坛中的好友惠琳琳(陕西省旬邑县检察院女检察官)交流这次考试得失。有一道试题让我印象深刻:
“甲乙朋友上街,甲遇仇人丙,二人厮打,乙突然拔刀刺丙一下,甲还没反应过来就被乙拉走。丙失血过多死亡。甲乙二人是否构成共同犯罪?甲对丙的死亡是否承担责任? 此题20分。”
惠检察官当时问我要是让我来答这道题,我会怎么做?由于通过司法考试之后,已经有三年没有系统看过刑法及相关司法解释,当遇到这个问题时,我只想到了以前司法考试辅导用书中的一个很生僻的知识点。故作如下回答:
“乙似乎是构成间接正犯中非常特殊的那种帮助犯情况,甲放任乙危害后果的发生,根据部分行为共同担责一说,应该构成共同犯罪,甲也应承担刑事责任。以前司考三大本上似乎讲过类似情况,现在措辞都记不清了”
  惠检察官看了我的答案,说她答的和我差不多。我们共同的问题是可能写得太少了。也许没有正确答案,存在有争议。我一开始不信,就在中法网、葵花法律论坛、中国法院网法治论坛上发帖求教。经过多天请教同仁和查看法条后,整理出如下新解析:
“1、关于甲乙是否构成共同犯罪?经我询问,一些网友支持甲、乙构成共同犯罪的观点。如A网友认为,乙属于事中共犯,可以构为承继的共犯,对于故意伤害行为,二者相同,他认为甲乙构成故意伤害罪的共犯;而对于死亡,属于伤害致人死亡的情节,不构成故意杀人的共犯。而另外一些网友不赞同甲、乙构成共同犯罪的观点。如B网友认为,本案甲乙无共同的犯意,没有合谋,也没有共同故意,无共同的行为,乙临时起意,铤而走险,不计后果,故甲乙二人不构成共同犯罪;C网友认为,在给定的案情中,甲与乙事前或事中没有意思联络,也就是说乙是在甲与丙殴斗过程中乙进行突然袭击,用刀将丙刺伤导致丙死亡,乙的行为是在甲的意料之外,甲完全不知乙会突然出手,在殴斗过程甲也没有要乙进行帮助,因此,不能认定为甲与乙构成共同犯罪。
对于以上两种观点,笔者结合给定案情,进行了对比分析,首先回顾一下相关知识点:根据司考三大本的介绍,片面共犯是指参与同一犯罪的人中,一方认识到自己是在和他人共同犯罪,而另一方没有认识到有他人和自己共同犯罪。片面共犯可能存在三种情况:(1)片面的共同实行,即实行的一方没有认识到另一方的实行行为。例如,乙正欲对丙实施强奸行为时,甲在乙不知情的情况下,使用暴力将丙打伤,乙得以顺利实施奸淫行为;(2)片面的教唆,即被教唆者没有意识到自己被教唆的情况。例如,甲将乙的妻子丙与他人通奸的照片和一支枪放在乙的桌子上,乙发现后立即产生杀人故意,将丙杀死;(3)片面的帮助。我国刑法理论大多肯定片面的帮助犯。片面的帮助,即实行的乙方没有认识到另一方的帮助行为。例如,甲明知乙正在追杀丙,由于其与丙有仇,便暗中设置障碍物将丙绊倒,从而使乙顺利地杀害丙。对此如何处理,中外刑法理论上都存在较大争议。有人否认片面共犯的概念,认为片面共犯不成立共同犯罪;有人肯定片面共犯的概念,认为所有片面共犯都成立共同犯罪;有人只承认片面教唆犯与片面帮助犯;有人仅承认片面帮助犯。我国刑法认为,片面教唆犯和片面实行犯是不可能发生的,而单方面帮助他人犯罪,他人不知道的情况,在社会生活中是客观存在的,问题是如何处理才好。由于是帮助他人犯罪,比较起来,还是以从犯处理为宜。对此,中国政法大学的阮齐林教授在他的专著《2010年国家司法考试名师辅导课堂笔记-刑法》第146页中对片面帮助犯专门留了三个自然段进行描述,他是这样写的:“所谓片面共犯,是指对他人犯罪行为暗中进行帮助的行为。简单地说,就是对他人犯罪‘暗中相助’的行为。帮助人或者暗中相助人与被帮助人是否构成共犯?在暗中相助的情况下,因为(从暗中帮助者方面)只有单向的意思,没有来自被帮助人的双向意思联络,所以是单向的共犯。关于这个问题,过去考过一个题:
例:甲看见乙在追杀自己的仇人丙。甲看乙老追不上,就给丙使了一个暗绊,使乙得以追上并并将其杀害。甲的行为是不是共犯?不是共犯。理由就是双方没有意思联络。但是现在对这个问题有争议。比较合理的说法是,对于乙而言,不知有甲暗中帮助,自然不存在与甲构成共犯的问题;但是对于甲而言,明知乙在杀人,暗中提供帮助,有单方参与犯罪的意思,可以按乙的共犯对待。
因此,关于片面共犯的问题,注意学说上观点的转变,不要还跟着过时的观点走。”
结合本案,笔者认为甲乙朋友上街,甲遇仇人丙,二人厮打,乙突然拔刀刺丙一下,甲还没反应过来就被乙拉走。丙失血过多死亡。乙应该符合上述情形中的片面的共同实行犯,不是我国刑法理论大多肯定的那种片面的帮助犯,故不适用“部分实行全部责任”原则,不构成共同犯罪。
对此,D网友提出不同意见:片面共犯往往是行为人之间不知道对方所处的位置,而本案例中2个人就在同一个紧密地点,所以他个人认为不存在片面的共同实行犯的问题!但是E网友支持我的片面的共同实行犯一说,他还进一步补充:根据案例,我们可以看到的是乙在帮助甲,这里就冒出两个可以进行讨论的问题:“甲在主观上有没有帮助乙刺伤丙的目的或者动机?甲在主观上有没有预知或者明知乙会拔刀伤害丙?”按照常理或者生活经验法则,除非有明确证据,否则不应该推定甲是明知或者已经预见乙竟然会拔刀刺向丙,也就是说,甲不应该对乙的伤害行为负责。生活是丰富的,难以预见的,并不是片面帮助犯理论能够概括一切的。因此他也支持本案符合片面的共同实行犯的情形,甲乙不构成共同犯罪。笔者倾向于E网友的观点。
2、关于甲对丙的死亡是否承担责任?经我询问,一些网友支持甲应对丙的死亡承担责任的观点。如A 网友基于前文所提到的分析论证,认为甲乙构成故意伤害罪的共犯;而对于死亡,属于伤害致人死亡的情节,不构成故意杀人的共犯。也就是说根据“部分实行全部责任”原则,甲仅承担故意伤害罪的刑事责任;而G网友看法更不同,他认为甲应定寻衅滋事罪,如果没有甲的先期斗殴行为,乙也不会凭空刺丙。丙的死亡后果不应该由甲承担,甲主观上没有伤害和杀人的故意,只有寻衅斗殴的故意。也就是说根据“部分实行全部责任”原则,甲仅承担寻衅滋事罪的刑事责任。而另外一些网友不赞同甲应对丙的死亡承担责任的观点。如B网友基于前文所提到的分析论证,认为甲对丙的死亡不承担责任;C网友基于前文所提到的分析论证,认为本案不构成共同犯罪,乙的行为应定性为故意伤害致人死亡罪,应当对丙的死亡承担后果,而不是甲;F网友认为,如果没有证据证明甲乙有预谋,或者甲对乙有教唆,甲对丙不负责任。本案也不属于片面共犯的情形,甲与丙的仇恨,是一种事实,或者是一种思想,无论思想和别人的结果有什么联系,但是只要甲没有行为,那就没有犯罪。因为刑法调整的是行为,而不是思想。
对于以上两大类观点,笔者结合给定案情,进行了对比分析,并根据前面已经提到的片面的共同实行犯理论,认为乙仅仅对自己的罪行单独承担刑事责任,甲不构成共犯。
至于F网友所称,笔者认为甲遇仇人丙,二人已先行互相厮打,此时甲已经不只是一个思想犯的问题,仇恨也非仅仅停留在事实层面,而是甲已经付诸行动,乙在甲没有料想到的情况下参与进来,并将丙捅死。不是前文所提到的片面的共同实行犯这种情形,又是什么呢?
还有A网友的说辞,我也翻了一下他的理论基础“承继共犯”。在学理上,承继共犯是共同犯罪在法理上的一种分类。承继的共同犯罪是指,先行行为人已经实施了一部分犯罪行为,在其实行行为尚未全部实行终了的时候,后行行为人明知这一犯罪事实而参与进来,或单独或与先行行为人一同,将剩余行为实行完毕。按照共同犯罪理论,成立共同犯罪要求主客观相统一,这就要求在主观上,后参与犯罪的行为人在参与之时明知先行行为人在实施犯罪,并且先行行为人也明知后参与进来的行为人与其一同进行共同犯罪,二者在主观上要有联系;同时在客观方面,二者必须共同实施犯罪行为,后参与进来的行为人可以是正犯,即在客观上实施了犯罪行为,也可以是帮助犯,但不存在承继的教唆犯。对于承继共犯责任的承担,在理论上存在争议。有肯定说和否定说之分,在中国的刑法界持肯定说的人居多,即承继的共犯也是共犯,根据“部分实行全部承担”的原则要对犯罪的全部后果承担责任,即不能只承担自己实行行为部分所造成的后果。但是对于加重结果的承担,仍有争议。承继共犯的特征有三:1. 后加入的人应该对先行行为人的实行行为有共同的故意。 2.先行行为人实施的犯罪行为尚未完全结束,即犯罪行为并未停止。3.后加入的人对于先行为的加重结果不负责。”但是结合本案,“承继共犯”理论讲究一个前提条件,就是乙明知甲实施的是犯罪行为。而两个有仇恨的人之间互相斗殴,本来就是家常便饭,如果鉴定为轻伤以上才有可能构成犯罪;如果鉴定为轻微伤以下就是治安行政案件,与犯罪无关。因此,“承继共犯”一说前提条件都不具备,在这里是经不起认真推敲的。因此,需要甲承担刑事责任的说法自然也就不能成立了。G网友的理论基础也和A网友是一致的,只是罪名选择不同而已,笔者就不再一一辩驳了。
以上理解,是否正确,欢迎各位刑法学界的同仁予以批评指正!


作者简介:宋飞,1980年12月11日生,毕业于华中科技大学法学院,现在湖北黄冈市黄州区政府法制办工作。


【参考文献】
[1]阮齐林著,2010年国家司法考试名师辅导课堂笔记-刑法(2010中法网学校司法考试辅导系列),九州出版社2010年3月版
[2]张明楷、陈兴良、周光权著,2011年国家司法考试辅导用书(第二卷)刑法部分,法律出版社2011年5月修订版